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淺析網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者侵權中的提示規則
摘要: 為因應網(wǎng)絡(luò )侵權的特殊性，我國《侵權行為法》第36條規定了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的侵權責任，確立了此類(lèi)侵權責任的明知規則與提示規則。但是，依據該法，提示規則并非網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者在共同侵權行為成立后的免責條款，其要求網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者對侵權行為是否存在承擔審查義務(wù)，與立法初衷相悖，引發(fā)實(shí)務(wù)中的種種弊端。本文認為，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者缺乏承擔審查義務(wù)的能力，因此應該免除其該種義務(wù)，而代之以權利要求者的證明義務(wù)，以達成《侵權責任法》第36條的立法目的。
關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者 網(wǎng)絡(luò )侵權 明知規則 提示規則 審查義務(wù)
引言
隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)世界與現實(shí)世界在生活模式及經(jīng)濟利益上的對接，侵權行為也不可避免的出現在互聯(lián)網(wǎng)世界中。因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的獨有特征，網(wǎng)絡(luò )侵權出現了許多新的模式，這對侵權法的立法技術(shù)和司法實(shí)踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權行為法》，結合了我國現存網(wǎng)絡(luò )侵權行為的特性，即大多通過(guò)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者所提供的服務(wù)或平臺來(lái)進(jìn)行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網(wǎng)絡(luò )侵權行為做出了特殊規定，并通過(guò)靈活運用共同侵權理論，在符合特定條件的情況下，將實(shí)施網(wǎng)絡(luò )侵權的行為人與網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償的可能性。下文將以提示規則為對象，以《侵權責任法》第36條為文本，對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的責任進(jìn)行研究。
一、對《侵權責任法》第36條的分析
我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者承擔的侵權責任，集中見(jiàn)于《侵權責任法》第36條。該條涉及“明知規則”與“提示規則”，分別規定在第三款與第2款之中，現分析如下。
《侵權責任法》第36條第三款——明知規則
我國《侵權責任法》第36條第三款規定：“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任�！盵1]本款規定源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條前半段與《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第二十三條但書(shū)之后的規定，其民法學(xué)基礎為幫助行為的共同侵權理論。在國外立法例中，美國《數字千年版權法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關(guān)于規定出版者責任的2000年第31號指令第44條，也均規定網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者在明知用戶(hù)利用其服務(wù)進(jìn)行侵權活動(dòng)時(shí)，如不采取必要措施，將承擔損害賠償責任。
理論上，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，作為網(wǎng)絡(luò )信息發(fā)布和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進(jìn)行監控和管理的。然而在實(shí)踐上，由于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者所面對的信息流量巨大、信息種類(lèi)繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統的新聞出版業(yè)者一樣的審查義務(wù)，通過(guò)以主動(dòng)出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權行為，在經(jīng)濟和效率上已非可能。
但是，經(jīng)濟成本和效率方面的考慮，其目的在于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，而不能成為網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者逃避責任的理由。因此，本著(zhù)最大程度救濟受害人的立法目標，我國《侵權責任法》規定，主觀(guān)存有過(guò)錯且對直接侵權行為具有幫助行為從而構成共同侵權行為的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，與直接侵權人承擔連帶責任，此即為明知規則。該規則通過(guò)擴大責任人范圍的方式，保障受害人利益，其構成要件包括：主觀(guān)過(guò)錯、直接侵權行為的成立、存在共同侵權行為，以及共同侵權行為與直接侵權行為具有因果關(guān)系。
1、主觀(guān)過(guò)錯。如果網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商知道網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用其提供的服務(wù)從事侵害他人民事權益的行為，那么其在技術(shù)上的壟斷性便天然的要求其承擔監管義務(wù)。當網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商知道其用戶(hù)存在侵權行為之時(shí)，如果其不履行監管義務(wù)而將涉及侵權的內容進(jìn)行適當處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶(hù)的侵權行為存在主觀(guān)上的放任心理，從而構成了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商自身的主觀(guān)過(guò)錯。[2]
2、直接侵權行為成立。由于在《侵權行為法》中，作為特殊侵權主體出現的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，應僅指沒(méi)有直接從事侵權行為之人，故而其侵權責任之成立，需要依賴(lài)于其用戶(hù)直接侵權行為的在先成立。因此在明知規則中，已經(jīng)明確規定網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者承擔侵權責任的前提，是已發(fā)生了用戶(hù)通過(guò)其提供的服務(wù)，進(jìn)行了符合侵權行為法律構成要件的直接侵權行為。
3、存在共同侵權行為�！睹裢ㄒ庖�(jiàn)》第一百四十八條第1款規定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任�！币罁覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條之規定，共同侵權行為是指，二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權行為的構成，采取客觀(guān)標準，并不要求實(shí)施共同侵權行為的數個(gè)行為人具有共同的過(guò)錯，也不要求這些行為人必須具有共同侵權的意思聯(lián)絡(luò )。與此相應，依明知規則，當網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者知曉其用戶(hù)的侵權行為后，如果采取放任的態(tài)度，任由其所運營(yíng)的平臺對該侵權內容進(jìn)行無(wú)限制的傳播，那么其在客觀(guān)上，便實(shí)施了通過(guò)提供信息發(fā)布平臺的方式幫助侵權人達到侵權目標的共同侵權行為。
4、共同侵權行為與直接侵權行為具有因果關(guān)系。試圖通過(guò)網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行侵權的行為人，由于其通常不具有獨立架設網(wǎng)絡(luò )平臺的技術(shù)手段，因此絕大多數網(wǎng)絡(luò )侵權行為，均是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者所提供的服務(wù)達成其侵權目標的。因此，網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的直接侵權行為與其所使用的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的提供者具有因果關(guān)系。
（二） 《侵權責任法》第36條第2款——提示規則
《侵權責任法》第36條第2款規定：“網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任�！�
本款即為提示規則，在國外被形象地稱(chēng)為避風(fēng)港規則。避風(fēng)港規則最早由美國《數字千年版權法案》（DMCA）創(chuàng )立，其第二部分“在線(xiàn)版權侵權責任限制”一章，對四種不同的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者分別設計了與其提供服務(wù)相適應的責任豁免條款。我國《信息網(wǎng)絡(luò )傳播保護條例》第二十至二十三條最早引入該規則，目的在于將網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者與其用戶(hù)的侵權行為分割開(kāi)來(lái)。如果服務(wù)商滿(mǎn)足了避風(fēng)港條款中的豁免規定，則只有實(shí)施直接侵權行為的用戶(hù)本人需要對其行為承擔損害賠償責任，而網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者并不因該用戶(hù)使用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)而承擔侵權責任，從而保護和鼓勵互聯(lián)網(wǎng)行
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