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道德的負收益危機法學(xué)論文
第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規定制訂公司章程，認購其應認購的股份，承擔公司籌辦事務(wù)，并對公司設立承擔責任的人。發(fā)起人是公司設立過(guò)程中最重要的當事人。
第二，認股人。認股人是以募集方式設立公司過(guò)程中，認購公司股份的人。他同樣是公司設立過(guò)程中重要的當事人。認股人有權出席創(chuàng )立大會(huì )，選舉公司的董事和監事，并對公司是否設立行使決定權。
第三，董事和監事。按照法律規定，以發(fā)起方式設立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監事；以募集方式設立公司的，由創(chuàng )立大會(huì )選舉董事和監事。這表明，在公司設立階段董事和監事就已經(jīng)產(chǎn)生，并就公司設立履行著(zhù)相應的職責。因此，董事和監事也是公司設立過(guò)程中的重要當事人。
（一）公司設立不能的原由。
所謂公司設立不能是指在公司設立過(guò)程中，由于某種原因，導致公司不能成立；所謂公司設立無(wú)效是指，已經(jīng)登記注冊，即已經(jīng)成立的公司，因公司設立行為違反法律規定，而導致公司成立無(wú)效。
在公司設立過(guò)程中，由于實(shí)質(zhì)方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng )立大會(huì )的決議，而引起公司設立不能。其主要表現為：
1、資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發(fā)起方式設立公司的，發(fā)起人沒(méi)能認足公司應發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認足，或股份雖已按期認足，但未能繳足股款。由于資金沒(méi)能按期募足，使公司設立缺少法定必備的物的要件，公司當然設立不能。
2。沒(méi)經(jīng)國家主管機關(guān)批準或國家主管機關(guān)不批準。采取許可設立原則的國家，公司的設立須經(jīng)國家主管機關(guān)批準，這是公司設立必經(jīng)的法定程序。另外，如果公司設立，沒(méi)有被國家主管機關(guān)批準，那么公司當然不能設立。
3。發(fā)起人未按期召開(kāi)創(chuàng )立大會(huì )。創(chuàng )立大會(huì )通常被認為是股份有限公司募集設立過(guò)程中的決議機構。召開(kāi)創(chuàng )立大會(huì )是采取募集設立方式設立公司必經(jīng)的法定程序。創(chuàng )立大會(huì )應由發(fā)起人在法定期限內負責召集和主持。如果發(fā)起人沒(méi)有在法律規定的期限內召開(kāi)創(chuàng )立大會(huì )，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監事不能產(chǎn)生，公司機關(guān)無(wú)法建立，公司也不能設立。
4。創(chuàng )立大會(huì )作出不設立公司的決議。各國公司法大都規定，由認股人組成的創(chuàng )立大會(huì )，有權作出不設立公司的決議。該決議一經(jīng)作出，公司便設立不能。當然，不設立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設立的情況下才作出的。
5。沒(méi)有進(jìn)行或不給予設立登記。設立登記是公司設立必經(jīng)的最后一道程序。如果公司沒(méi)有到法定登記機關(guān)進(jìn)行設立登記或法定登記機關(guān)不給予登記，公司則不能成立。
（二）公司設立不能法律責任的承擔。
由于某種原因導致公司設立不能，其法律后果主要是對公司設立期間所產(chǎn)生債務(wù)的履行問(wèn)題。公司設立不能，由誰(shuí)對債權人承擔責任呢？筆者認為，這主要應由發(fā)起人來(lái)承擔。發(fā)起人是設立中公司最重要的當事人。在公司設立過(guò)程中，發(fā)起人所處的地位應當從以下兩個(gè)方面來(lái)確定：先從發(fā)起人作為個(gè)人來(lái)說(shuō)，其法律地位表現在發(fā)起人之間的關(guān)系中。數個(gè)發(fā)起人以設立公司為目的結合在一起。他們?yōu)樵O立公司往往要簽訂設立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務(wù)。發(fā)起人簽訂的設立公司的協(xié)議，從性質(zhì)是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。從發(fā)起人作為一個(gè)整體來(lái)說(shuō)，其法律地位表現在發(fā)起人與設立中公司的關(guān)系中。每個(gè)發(fā)起人，都是設立中公司原始組成人員。設立中的公司是無(wú)權利能力社團。發(fā)起人作為整體是設立中公司的執行機關(guān)，對外代表設立中的公司，對內履行設立義務(wù)。當公司設立不能時(shí)，設立中公司消失，對設立公司行為所造成的后果，當然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔連帶責任。
（三）公司設立失敗的表現形式。
公司設立失敗，即公司設立沒(méi)能成功，這主要是公司設立過(guò)程中，沒(méi)有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無(wú)效兩種形式。
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