損害賠償的補償性及其規則分析
論文摘要：損害賠償是違約責任的一種承擔形式。在英美法中是一種主要的方式。也有觀(guān)點(diǎn)認為損害賠償的性質(zhì)兼具補償性與懲罰性，在部分場(chǎng)合，懲罰性賠償是存在的。但是從根本上講，損害賠償主要是對他人受到的損失及可能失去的利益的一種補償。本文將從損害的具體認定范圍和標準探尋損害賠償的規則。
論文關(guān)鍵詞：損害賠償 精神損失 可預見(jiàn)性規則
一、損害的認定
何謂損害，理論不一，關(guān)于損害的分類(lèi)，也存在不同標準。按一般理解，損害指因違約造成的對非違約方的不利益。抽象的概念始終具有爭議性和模糊性。但不可回避或必須要解決的重點(diǎn)是，哪些損害可以獲得賠償？
（一）所受損失與可得利益
《國際商事合同通則》第7．4．2條：此損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮到受損害方當事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。合同法第113條：損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。范圍相同�！斗▏穹ǖ洹返�1149條規定：對債權人應負的損害賠償，除下述例外和限制外，一般應包括債權人所受的損失和所失的可得的利益。
法國學(xué)者認為，所失的可得的利益即指間接損失。（根據損害與違約行為之間存在的因果關(guān)系來(lái)區分，如果損害是由違約行為直接引發(fā)的，沒(méi)有介入其他因素，那就是直接損害；如果介入了其他因素，就是間接損失。）這樣的問(wèn)題在于，如果是間接的損害，則不能認定為間接損失。
（二）精神損失
違約是否可以適用精神損害賠償，歷存爭議。通說(shuō)認為，原則上，違約不適用于精神損害賠償。在其他國家，這也是一個(gè)基本原則。不同的是，在其他立法中，雖然認為違約通常不適用精神損害賠償，但在個(gè)別情形下，也可以適用。我國的觀(guān)點(diǎn)在于，違約一律不適用精神損害賠償，只能通過(guò)侵權之訴來(lái)解決，侵權責任與違約責任競合處理。
否定違約賠償精神損失的理由主要是：（1）合同本質(zhì)上是一種交易，需要遵循等價(jià)交換原則，賠償精神損害不符合該原則。（2）違約方無(wú)法預見(jiàn)另一方的精神損害，不符合可預見(jiàn)規則，不需賠償精神損害。（3）精神損失難以界定，法官自由裁量權過(guò)大，市場(chǎng)混亂。（4）精神損失可以通過(guò)侵權責任來(lái)解決，無(wú)需再適用違約責任。
但是，（1）何謂交易需要界定，僅指金錢(qián)交易、財產(chǎn)流轉？旅游合同、觀(guān)看演出合同、婚慶典禮合同、攝影、照片沖印合同，等等，都不宜認定為交易，那么不是合同？也并非所有合同都是等價(jià)交換的體現，如贈與合同、無(wú)償保管等。即使是屬于嚴格意義的典型的遵循等價(jià)交換原則的財產(chǎn)交易合同，在出現違約情形時(shí)，在責任的承擔上也可能非常嚴重，如懲罰性違約金。（2）可預見(jiàn)規則，為何又不可預見(jiàn)？可預見(jiàn)的不僅是財產(chǎn)損失，精神損失同樣適用。如委托他人為婚禮攝影，制作成光碟的合同，結果因設備或主管過(guò)錯的原因致使攝影不成功，或在制作光碟的過(guò)程中毀掉了錄像。難道受托人不能預見(jiàn)一旦失去這些記錄，會(huì )給委托人造成精神上的損害？顯然不是。像此類(lèi)事關(guān)人的精神利益，或其他精神層面享受的合同，違約方顯然是應當能夠預見(jiàn)的。崔建遠認為，如果法律的精神宣揚違約場(chǎng)合的精神損害，則當事人會(huì )更加注意，之所以現在認為當事人無(wú)法預見(jiàn)，也跟法律不支持違約的精神損害賠償有關(guān)。其實(shí)像保管骨灰盒、醫療合同、美容合同此類(lèi)跟人身緊密相關(guān)的合同，即使法律不進(jìn)行一種倡導性的規定，當事人也很容易注意到其中的精神利益問(wèn)題。（3）難以界定能夠成為法律回避的理由，既然難以界定能夠成為理由，那為何侵權責任又認可精神損害賠償，既然難以界定能夠成為理由，那為何侵權責任又認可精神損害賠償，另外，可以通過(guò)制定更詳盡的細則來(lái)規范法官的自由裁量權，提高法官素質(zhì)。（4）侵權責任可以賠償精神損害，但這不排除違約場(chǎng)合的適用，不同的責任形式，當然可以規定重合的責任承擔方式，因其各自救濟的原因和目的各不相同。
英國法院允許三類(lèi)合同要求精神損害賠償：（1）合同的目的就是提供安寧和快樂(lè )的享受；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）違反合同帶來(lái)的生活上的不便直接造成了精神痛苦。不再機械的區分侵權責任與違約責任，而是強調法院應著(zhù)重考慮合同的具體內容，行為是否嚴重等因素，來(lái)確定違約方需承擔的責任，也允許受害人在對違約和侵權不作嚴格區分（如果要求受害人區分，實(shí)際上是加重了受害人的義務(wù)）的情況下要求精神損害賠償。
二、可預見(jiàn)性規則的適用
違約方承擔損害賠償責任，其范圍不得超過(guò)訂立合同時(shí)所預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的損失。合同法第113條：不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。
1．預見(jiàn)的主體：違約方（賠償義務(wù)人）。
2．預見(jiàn)的內容：損失，具體指？觀(guān)點(diǎn)一，只需預見(jiàn)到損失的類(lèi)型或種類(lèi)，無(wú)需預見(jiàn)到程度或損失額；觀(guān)點(diǎn)二，要求預見(jiàn)到損失的程度。采納觀(guān)點(diǎn)一�？陀^(guān)來(lái)說(shuō)，無(wú)論如何，要預見(jiàn)到損失的具體程度是非常困難的，如果采納觀(guān)點(diǎn)二，違約方可以輕易主張損害無(wú)法預見(jiàn)，使其減輕責任。從合同訂立的目的來(lái)看，比如當事人意圖獲取一定的利潤，往往也只有一個(gè)大致的預期，也不能完全預見(jiàn)究竟有多大的利潤。國際私法統一協(xié)會(huì )的解釋是，可預見(jiàn)性與損害的性質(zhì)或類(lèi)型有關(guān)，但與損害的程度無(wú)關(guān)。同時(shí)又指出，除非這種程度使損害轉化為另一不同種類(lèi)的損害。意思是說(shuō)，如果損害程度沒(méi)有發(fā)生質(zhì)的變化，則不再深究。如果損害程度發(fā)生質(zhì)的變化，則按是否預見(jiàn)到另一類(lèi)型的損害處理。當然，這個(gè)質(zhì)的變化究竟如何認定，也需要在實(shí)踐中結合具體情況來(lái)判定。韓世遠同樣認為只需預見(jiàn)到損害的類(lèi)型。
3．預見(jiàn)的時(shí)間：立法普遍規定為訂立合同時(shí)。從意思自治的角度來(lái)講，這也有一定的合理性。但其中的問(wèn)題是，合同關(guān)系往往會(huì )存續一段時(shí)間，這期間完全可能發(fā)生意想不到的變化，其中就包括當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的。如果此時(shí)，一方違約，那么根據可預見(jiàn)性規則，就可以享受免責。這是否合理？合同在存續期間，當事人總是有一定的注意義務(wù)，如果出現了在合同訂立時(shí)沒(méi)有預料到的特殊情形，其也應該注意到，當事人應當基于誠實(shí)信用原則，共同協(xié)商，甚至變更合同，來(lái)解決這一問(wèn)題。但因為可預見(jiàn)性的規則設置，當事人就可隨意主張違約，也不用承擔因無(wú)法預見(jiàn)造成的損害賠償責任，這未免對守約方過(guò)于苛刻。
4．可預見(jiàn)的判斷標準：合理人的標準（與違約方業(yè)務(wù)相同、處于與違約方相同情況、正常合理的抽象第三人），沒(méi)有爭議。如果違約方的的實(shí)際判斷能力高于合理人的標準，則以實(shí)際判斷能力為準，由守約方進(jìn)行舉證。即“就高不就低”原則。
5．例外限制。我國現行合同法未區分違約人的主觀(guān)過(guò)錯的問(wèn)題，不管是否是故意違約，均適用可預見(jiàn)性規則。但實(shí)際上這不合理。違約成本很低，當事人輕易選擇違約，并且可以免除賠償責任，守約方的利益無(wú)法得到充分保障，實(shí)為不公。法國民法典第1151條，歐洲合同法原則均有規定，如果不履行合同是出于故意或重大過(guò)失，不適用可預見(jiàn)性規則。但英美法沒(méi)有區分的規定。區分規定更加有利于保護守約方的權益，達至利益平衡，更加合理。
三、結語(yǔ)
無(wú)論是損害的認定還是具體執行的規則在實(shí)踐中都存在一定的“自我裁量”，對其進(jìn)行進(jìn)一步的完善和明確，特別是對精神損害的認定對保護公民權益具有極大意義。
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