無(wú)主知識產(chǎn)權范疇的理論構造
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權/無(wú)主物/公有領(lǐng)域/收歸國有
內容提要: 知識產(chǎn)權在形式上是特權，但在本質(zhì)上屬于自然權利和私有財產(chǎn)的范疇，因此“無(wú)主知識產(chǎn)權”范疇的確立，非但有理論上的依據，而且不會(huì )招致無(wú)主物之“先占”方面的曲解。無(wú)主知識產(chǎn)權的核心問(wèn)題乃權利的歸屬，對此主張一概“歸入公有領(lǐng)域”或者“收歸國有”，都不免草率；問(wèn)題的解決方案應當依知識產(chǎn)權法的立法目的而定。
對于主體死亡或終止而無(wú)繼受人的知識產(chǎn)權應當如何處置，一度是理論界頗有爭議的問(wèn)題。本文擬從“無(wú)主知識產(chǎn)權”范疇的確立入手，試圖闡明知識產(chǎn)權法在此問(wèn)題上所應有的價(jià)值取向。一篇短文，并無(wú)奢望成為燎原之火，但求能夠擔當引玉之磚。
一、“無(wú)主知識產(chǎn)權”范疇的正當性
知識產(chǎn)權在形式上屬于壟斷權，是特權。特權之“無(wú)主”似乎匪夷所思。任何人都有勞動(dòng)的權利，都有通過(guò)勞動(dòng)得到報酬以維持生計的自由。像其他任何人一樣，發(fā)明家和作家付出“創(chuàng )造”性勞動(dòng)便獲得回報，但他們所得到的符合上帝安排的回報只是一種臨時(shí)特權�！暗^不能超過(guò)特權的范疇，否則就會(huì )對他人的消極自由權，尤其是在商業(yè)和交易方面的消極自由權構成威脅�！薄皬拈L(cháng)遠看，抽象物上的臨時(shí)性特權被認為能夠對他人工作機會(huì )的增加起到促進(jìn)作用。這樣的特權符合基本法和上帝的安排�！盵1]（P43）因此，從權利取得的形式上看，知識產(chǎn)權的確就是一種人為的、壟斷性的特權，由過(guò)去的國王敕令和特許令狀演化為今天的商標注冊、專(zhuān)利審批等等。盧梭的“社會(huì )公益”理論和康德的“自由意志”理論，均將財產(chǎn)權的依據建立在體現主權者（人民）意志的“公益”或者社會(huì )成員認可物主控制某物之“共同意志”之上。學(xué)界亦有另外一種傾向，即將知識產(chǎn)權理解為知識產(chǎn)品之創(chuàng )造者與以國家身份出現的社會(huì )公眾之間達成的、一種以權利壟斷和知識公開(kāi)為內容的特殊契約，其內容為社會(huì )公眾承認創(chuàng )造者對其創(chuàng )造的知識產(chǎn)品在一定期限內擁有壟斷使用權，但以其將該知識產(chǎn)品公開(kāi)為代價(jià)。不管把知識產(chǎn)權理解為一種特別授權，還是將其視作一種特殊契約，壟斷利益的內容無(wú)可爭辯。知識產(chǎn)權是特權，所以應當不存在“有主”或“無(wú)主”之說(shuō)。按照常理，作為特權的知識產(chǎn)權，因三種原因之一的出現即告消滅：一是授權者宣告撤銷(xiāo)、無(wú)效或終止，包括預設有效期屆滿(mǎn)；二是該特權的主體消滅，包括死亡或終止而無(wú)繼受者；三是該特權賴(lài)以存在的客體滅失。據此，知識產(chǎn)權主體死亡或終止而無(wú)繼受者時(shí)，則該知識產(chǎn)權便自然不復存在，其客體當歸入公有領(lǐng)域。
但問(wèn)題往往沒(méi)有如此簡(jiǎn)單。一方面，各國立法將主體死亡或終止而無(wú)繼受者時(shí)的知識產(chǎn)權，有的規定權利消滅，即客體歸入公有領(lǐng)域；有的則規定收歸國有，由特定機構代表國家行使該權利。立法上如此安排均有其一定的考慮，并非立法者當初未意識到知識產(chǎn)權之特權、壟斷權屬性。另一方面，主體死亡或終止后而無(wú)繼受者時(shí)的知識產(chǎn)權一概消滅，相應知識產(chǎn)品統統進(jìn)入公有領(lǐng)域，未必完全符合當初授權的初衷抑或“上帝的安排”。知識產(chǎn)權可以類(lèi)化為不同種類(lèi)，其各自權利產(chǎn)生的目的不同，應當能夠決定其無(wú)繼受者時(shí)的歸宿。鑒于此，主體死亡或者終止，若無(wú)繼承人、受遺贈人或承受人，該知識產(chǎn)權所處狀態(tài)近似物權法上的“無(wú)主物”狀態(tài)，故可借用“無(wú)主物”的范疇，將此暫處于無(wú)人支配狀態(tài)的知識產(chǎn)權稱(chēng)作“無(wú)主知識產(chǎn)權”。質(zhì)言之，無(wú)主知識產(chǎn)權呈現三個(gè)基本特征：一是依法取得的合法知識產(chǎn)權；二是尚在法定有效期內；三是暫處于無(wú)人支配狀態(tài)。
“正當性”乃現實(shí)的相對性與理想追求之絕對性的統一，是一種批判的立場(chǎng)和方法�！罢斝缘闹匾δ芫褪茄a救實(shí)定法的漏洞、修正實(shí)定法的錯誤，避免‘惡法亦法’給人類(lèi)帶來(lái)萬(wàn)劫不復的命運�！盵2]“無(wú)主知識產(chǎn)權”這一范疇的正當性至少可從三個(gè)方面予以解析。
首先，從形式上分析，知識產(chǎn)權確乎一種“特殊的侵犯他人自由的特權”，[1]（P15）但從來(lái)源上分析，知識產(chǎn)品是勞動(dòng)的產(chǎn)物，知識產(chǎn)權就是勞動(dòng)者基于自己的勞動(dòng)對其勞動(dòng)成果享有的私權，與所有權雖非完全相同，卻有一定程度上的異曲同工之妙�！爸R產(chǎn)權同樣是一種自然權利和勞動(dòng)價(jià)值，它是本身就應該屬于勞動(dòng)者，而不是他人所‘賦予的’�！盵3]在經(jīng)濟學(xué)上，洛克、斯密和馬克思都建立起了自己的“勞動(dòng)價(jià)值學(xué)說(shuō)”。雖然這些權威研究的對象主要是有形商品、物質(zhì)的生產(chǎn)，但足以為知識產(chǎn)品的價(jià)值形成和創(chuàng )造過(guò)程提供論證的思路。財產(chǎn)權勞動(dòng)學(xué)說(shuō)的代表人物英國思想家約翰·洛克提出，每個(gè)人的身體所從事的勞動(dòng)和他的雙手所進(jìn)行的工作“是正當地屬于他的。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動(dòng)，在這上面摻進(jìn)他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)�！盵4]（P19）英國古典政治經(jīng)濟學(xué)的代表人物亞當·斯密則將財產(chǎn)定義為勞動(dòng)的結果，“除了土地上天然生產(chǎn)的物品，一切年產(chǎn)物都是生產(chǎn)性勞動(dòng)的結果�！盵5]（P305）馬克思則強調各個(gè)商品的交換價(jià)值是由體現在各商品中的社會(huì )必要勞動(dòng)量來(lái)決定的。[6]（P175）據此我們認為：“社會(huì )勞動(dòng)既包括體力勞動(dòng)，又包括智力勞動(dòng)；產(chǎn)品不僅是指物質(zhì)生產(chǎn)中實(shí)物形式的商品，還包括非物質(zhì)生產(chǎn)的無(wú)形商品（如服務(wù)、知識、技術(shù)、價(jià)值等）；活勞動(dòng)不僅創(chuàng )造物化商品價(jià)值，而且創(chuàng )造知識產(chǎn)品價(jià)值�！盵7]洛克在論證勞動(dòng)是財產(chǎn)權的源泉時(shí)，曾經(jīng)形象地說(shuō)：“誰(shuí)把橡樹(shù)下拾得的橡實(shí)或樹(shù)林的樹(shù)上摘下的蘋(píng)果果腹時(shí)，誰(shuí)就確已把它們撥歸己有�！瓌趧�(dòng)使他們與公共的東西有所區別，勞動(dòng)在萬(wàn)物之母的自然所已完成的作業(yè)上面加上一些東西，這樣他們就成為他的私有的權利了�！盵4]（P19）有學(xué)者論及知識產(chǎn)權亦源于勞動(dòng)時(shí)，模仿洛克說(shuō)：“我們同樣可以假設一種‘自然狀態(tài)’；在未知世界里，充滿(mǎn)著(zhù)無(wú)形的‘知識產(chǎn)品’；有的為我們所‘發(fā)掘’，而也有眾多的有待人們去使它們擺脫‘自然狀態(tài)’的無(wú)形財產(chǎn)�！薄霸谶@種‘自然狀態(tài)’下，誰(shuí)將它們發(fā)掘或使其擺脫‘自然狀態(tài)’，誰(shuí)就應享有對它們的所有權，并排斥他人的干涉或妨害�！盵3]可見(jiàn)，勞動(dòng)的果實(shí)應當由勞動(dòng)者享有，此乃一個(gè)無(wú)須深入論證的公理；知識產(chǎn)權并非最終來(lái)源于國家，而是勞動(dòng)，如同農民收獲自己的莊稼，一分耕耘一分收獲；國家的授權只是一種權利確認的形式，因為“私有財產(chǎn)的真正基礎，即占有，這是一個(gè)事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權利。只有由于社會(huì )賦予實(shí)際占有者以法律的規定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，方具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)�！碧热魺o(wú)視勞動(dòng)在知識產(chǎn)權形成中的基礎與核心作用，“不但會(huì )使人們失去對創(chuàng )造了人本身的勞動(dòng)的美好信仰，而且會(huì )在‘君權神授論’的變種——‘權利國家授予論’的絕對化論調中變成政治的附庸……”[8]（P31-32）
從根本上講，財產(chǎn)乃維持社會(huì )現狀的工具，具有穩定社會(huì )結構，抑制政治和社會(huì )秩序混亂的功能。黑格爾認為，財產(chǎn)的這一功能源于繼承。繼承的基礎乃是由于死亡而令財產(chǎn)成為無(wú)主之物，作為無(wú)主物，它便歸先占者所有，而占有的多半是親屬，因為他們通常是死者最接近的人。于是，為了維護秩序，這種經(jīng)常發(fā)生的偶然事件就通過(guò)實(shí)定法而上升為規則。[9]（P191）先占在初民社會(huì )本身就是一種勞動(dòng)，相應地，拾得拋棄物、發(fā)現埋藏物等都被稱(chēng)為“勞動(dòng)”。[3]但凡私有財產(chǎn)權制度均要求將報償或獎勵的獲取建立在“優(yōu)先權”基礎之上，無(wú)主物之“先占”如此，專(zhuān)利權取得的先申請或先發(fā)明原則、商標注冊的先申請或先使用原則又何嘗不是如此。物與知識產(chǎn)品均屬于勞動(dòng)的果實(shí)，區別主要在于一是體力勞動(dòng)的成果，一是智力勞動(dòng)的結晶；物為有形，知識產(chǎn)品為無(wú)形。兩者都是權利客體意義上分析的對象，“無(wú)主物”之“先占”是為了秩序，同樣是為了秩序，為什么就不能將“無(wú)主知識產(chǎn)權”也“通過(guò)實(shí)定法而上升為規則”呢？知識產(chǎn)權不應當因為無(wú)形而有歧視性的對待。美國第六巡回上訴法院在一個(gè)有關(guān)專(zhuān)利的判例中曾經(jīng)寫(xiě)道：
“由一項有效的專(zhuān)利所保護的排除他人自由使用其發(fā)明的權利，與排除他人自由使用某人的汽車(chē)、莊稼或其他個(gè)人財產(chǎn)的權利，沒(méi)有什么不同。人類(lèi)享有的每一項權利，包括就發(fā)明享有的權利，都會(huì )在某些特定情況下受到挑戰。雖然人類(lèi)的一種財產(chǎn)權因非法侵入而受到挑戰，另一種因偷竊而受到挑戰，還有一種因侵權而受到挑戰，但這并不影響基本的財產(chǎn)權標記，即排除他人的權利�！保ㄗⅲ篜anduitCorp. v. Atahlin Bros. FibreWorks，Inc.，575F. 2d1152n. 5（6thCir. 1978）.轉引自李明德：《美國知識產(chǎn)權法》，法律出版社2003年版，第8頁(yè)。這段話(huà)中，“因非法侵入而受到挑戰”主要指土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)；“因偷竊而受到挑戰”主要指有形動(dòng)產(chǎn)；“因侵權而受到挑戰”主要指知識產(chǎn)權。）
其次，當視知識產(chǎn)權為一種財產(chǎn)權時(shí)，一些民法學(xué)者往往將它與物權相提并論，認為著(zhù)作權“期間完了，作品是什么狀態(tài)呢？和有主無(wú)主無(wú)關(guān)”�！叭绻f(shuō)著(zhù)作權的期間屆滿(mǎn)了，壟斷期屆滿(mǎn)了，加給它的公法上的光環(huán)就沒(méi)了，就退到公有領(lǐng)域�！比粽f(shuō)無(wú)主，“根據財產(chǎn)法的原則要有先占，麻煩了。不能開(kāi)這個(gè)口子，不能無(wú)主，不能發(fā)生先占的問(wèn)題，這是一個(gè)虛假命題�！保ㄗⅲ�2007年11月23日（星期五），由中國版權協(xié)會(huì )學(xué)術(shù)委員會(huì )、中國新聞出版報社、中國版權雜志社、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權教學(xué)與研究中心聯(lián)合主辦的“《我的前半生》著(zhù)作權問(wèn)題學(xué)術(shù)研討會(huì )”在中國人民大學(xué)逸夫會(huì )議中心舉行。此處引文為中國政法大學(xué)張俊浩教授在該研討會(huì )的部分發(fā)言。參見(jiàn)http：//www. rucipr. com /ArticleView.aspx？id=489·）實(shí)質(zhì)上，如果一提及“無(wú)主”就首先想到“先占”，便是以物權思維認識知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權與物權有不同的邏輯，“知識產(chǎn)權中的諸多規定業(yè)已經(jīng)過(guò)法律的精心衡量，在社會(huì )公共利益和私人利益之間取得了平衡，若適用取得時(shí)效制度，不但不能取得相應權利，反而會(huì )造成侵害相應權利的法律后果�！盵10]易言之，知識產(chǎn)權本來(lái)就不符合適用取得時(shí)效的條件，亦不可能“先占”；使用“無(wú)主知識產(chǎn)權”這一范疇不致于使人一聽(tīng)到“無(wú)主”就一定去聯(lián)想“先占”，不會(huì )導致誤解和混淆。實(shí)踐中有地方立法使用了這樣的概念，并未產(chǎn)生杞人之憂(yōu)的效果。如上海政府于2000年1月3日發(fā)布的《上海市著(zhù)作權管理若干規定》，其中第6條在括弧中就使用了“無(wú)主著(zhù)作權的行使”的表述。知識產(chǎn)權的有效期間屆滿(mǎn)，相應知識產(chǎn)品頭上的公法光環(huán)消失，無(wú)疑會(huì )進(jìn)入公有領(lǐng)域；但若知識產(chǎn)權的有效期間尚未屆滿(mǎn)，國家亦未動(dòng)用公權力剝奪這一私權，只是因為權利主體死亡或終止，此時(shí)該知識產(chǎn)權并不當然消滅。若死亡或終止的專(zhuān)利權主體或著(zhù)作權主體有繼承人、受遺贈人或承受人，則該專(zhuān)利權或著(zhù)作權中的財產(chǎn)權按照現行法“依照繼承法的規定轉移”（注：參見(jiàn)《中華人民共和國著(zhù)作權法》第19條、《中華人民共和國繼承法》第3條。對這種情形下的注冊商標的歸屬，我國法律做出了“任何人可向商標局申請注銷(xiāo)”即進(jìn)入公有領(lǐng)域的規定，下文將予詳述。）；若無(wú)繼承人、受遺贈人或承受人，該當如何？筆者認為，該知識產(chǎn)權暫時(shí)處于無(wú)主狀態(tài)，即屬于無(wú)主知識產(chǎn)權（注：當然，對“無(wú)主知識產(chǎn)權”不能以“無(wú)主物”視之，無(wú)主知識產(chǎn)權只是暫時(shí)處于無(wú)主狀態(tài)，待確認后再依法決定其歸屬。至于確認后的無(wú)主知識產(chǎn)權何種情形收歸國有，何種情形進(jìn)入公有領(lǐng)域或做其他處置，則應為知識產(chǎn)權立法依其立法目的而加以明確，此亦為知識產(chǎn)權之無(wú)主與物之無(wú)主的不同所在。）。對無(wú)主知識產(chǎn)權必須履行一定程序加以確認，然后再予以處置，收歸國有或者進(jìn)入公有領(lǐng)域或者作其他處置。無(wú)主知識產(chǎn)權之確認無(wú)須在立法上規定繁雜的程序，只要無(wú)人提出權利主張，即可推定該知識產(chǎn)權無(wú)主，直接收歸國有或者進(jìn)入公有領(lǐng)域或者作其他處置；國家處分或者有關(guān)社會(huì )成員使用該無(wú)主知識產(chǎn)權時(shí)，倘若有人提出異議，則可以訴訟程序確認該知識產(chǎn)權的狀態(tài)。
最后，“無(wú)主知識產(chǎn)權”這一范疇是借用的結果。如上文所述，將主體死亡或者終止且無(wú)繼承人、受遺贈人或承受人，暫處于無(wú)人支配狀態(tài)的知識產(chǎn)權稱(chēng)為“無(wú)主知識產(chǎn)權”，是借用了傳統民法“無(wú)主物”的稱(chēng)謂。之所以“借用”，是因為：一則知識產(chǎn)權之客體——知識產(chǎn)品與“物”至少在學(xué)術(shù)上有著(zhù)千絲萬(wàn)縷的關(guān)聯(lián)，兩者在范疇的使用上往往形影相隨。通�；谥R產(chǎn)品的無(wú)形性，在習慣上學(xué)術(shù)界將知識產(chǎn)品本身也視為“無(wú)形物”或“無(wú)形財產(chǎn)”或“抽象物”；由于知識產(chǎn)權的絕對性類(lèi)似于有體物的物權，因而知識產(chǎn)權也常被稱(chēng)為“準物權”。[11]（P86-89）上個(gè)世紀60年代前，知識產(chǎn)權尚未成為國際上廣泛使用的法律概念，人們一般將基于創(chuàng )造性智力成果所取得的民事權利統稱(chēng)為無(wú)形財產(chǎn)權，同時(shí)諸如作品、發(fā)明等權利客體均被視為無(wú)形財產(chǎn)。[12]（P1）在我國，民事立法未確立“有形物”與“無(wú)形物”概念的合法地位，但在學(xué)術(shù)研究中，“知識產(chǎn)品是從客體角度出發(fā)，是相對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)等有形物而言的非物質(zhì)形式”。[11]（P87）鑒于此，“無(wú)主知識產(chǎn)權”和“無(wú)主物”兩個(gè)范疇類(lèi)似于“無(wú)形物”和“有形物”范疇的使用，在一定程度上便于人們理解其所指代的對象（注：需要說(shuō)明，這里使用的是“無(wú)主知識產(chǎn)權”而非“無(wú)主知識產(chǎn)品”或者“無(wú)主知識財產(chǎn)”，盡管“無(wú)主知識產(chǎn)品”或者“無(wú)主知識財產(chǎn)”與“無(wú)主物”更具有可比性和對稱(chēng)性。理由在于，在物權法上人們習慣說(shuō)汽車(chē)的轉讓、以房屋抵押，而知識產(chǎn)權法上則習慣說(shuō)著(zhù)作權的轉讓、知識產(chǎn)權質(zhì)押。如果反過(guò)來(lái)說(shuō)，購買(mǎi)汽車(chē)所有權、以房屋所有權抵押也許不會(huì )產(chǎn)生太大歧義，但說(shuō)一部小說(shuō)（著(zhù)作權）的轉讓?zhuān)芸赡苁谷苏`以為是一本小說(shuō)（一本書(shū)的所有權）的轉讓。這里使用“無(wú)主知識產(chǎn)權”，亦是遵循了知識產(chǎn)權法上的習慣說(shuō)法。）。二則知識產(chǎn)權主體死亡或者終止且無(wú)繼承人、受遺贈人或承受人，暫處于無(wú)人支配的狀態(tài)，與無(wú)主物狀態(tài)近似，使用“無(wú)主”易于為人理解其所指。不然，就必須創(chuàng )造一個(gè)新的范疇。但與其創(chuàng )造一個(gè)人們不知所云的概念，倒不如“借用”一個(gè)一目了然的概念，更易于分析、解決問(wèn)題。三則知識產(chǎn)權與物權雖均源自勞動(dòng)，是絕對權，但在權利的行使等方面的確存在頗多不同�！盁o(wú)主知識產(chǎn)權”范疇的“借用”與確立，使其與物權法上“無(wú)主物”成為一對更具可比性的概念，便于對知識產(chǎn)權作進(jìn)一步地深入研究，進(jìn)一步認清其與物權之間的黃金分割。長(cháng)期以來(lái)，對于知識產(chǎn)權與物權的分析，基本上停留在知識產(chǎn)權之無(wú)形性、專(zhuān)有性、時(shí)間性和地域性等層面，但經(jīng)過(guò)進(jìn)一步的研究，人們發(fā)現知識產(chǎn)權基礎理論尚有廣闊的處女地有待開(kāi)發(fā)，它與物權的黃金分割還處于飄忽狀態(tài)。比如“小說(shuō)《源氏物語(yǔ)》大約是在11世紀的前25年中在日本創(chuàng )作完成的。到今天它已經(jīng)屬于公有知識。而這個(gè)用日語(yǔ)完成的小說(shuō)至少在某種程度上只是對那些懂日語(yǔ)的人來(lái)說(shuō)是能夠使用的�！盵1]（P66）可見(jiàn)，知識產(chǎn)品進(jìn)入公有領(lǐng)域，也仍然具有一定的“壟斷性”或“特權性”；知識產(chǎn)品的運用與普通物的運用一個(gè)很大的區別在于需要追加復雜勞動(dòng)�！拔铱赡軗碛幸粋�(gè)捕鼠器的專(zhuān)利。但我仍然要面對來(lái)自捕鼠貓的競爭�！盵1]（P158）法律上的壟斷與經(jīng)濟上的壟斷并非一回事。而這些往往是物權所不具有的特點(diǎn)。知識產(chǎn)權與物權、知識產(chǎn)權法與物權法抑或與整個(gè)民法之間的關(guān)系，已經(jīng)成為當今民法、知識產(chǎn)權法理論研究的一個(gè)焦點(diǎn)（注：日前學(xué)界有將“知識產(chǎn)權法”或者“知識產(chǎn)權”確定為二級學(xué)科的呼聲，教育部《全國高等學(xué)校法學(xué)專(zhuān)業(yè)課核心課程教學(xué)基本要求》確定了14門(mén)核心課程，將屬于三級學(xué)科的知識產(chǎn)權法與其余13門(mén)屬于二級學(xué)科的核心課并列；一些高校和研究院所將知識產(chǎn)權法方向與民商法其他方向的碩士生和博士生分開(kāi)單獨命題招生；就連國務(wù)院最近發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權戰略綱要》也在其第60條提出：“設立知識產(chǎn)權二級學(xué)科，支持有條件的高等學(xué)校設立知識產(chǎn)權碩士、博士學(xué)位授予點(diǎn)�！�
二、無(wú)主知識產(chǎn)權歸屬的紛爭
無(wú)主知識產(chǎn)權的歸屬是問(wèn)題的核心，亦為“無(wú)主知識產(chǎn)權”范疇確立的目的所在。
對于無(wú)主知識產(chǎn)權的歸屬，各國立法規定各有千秋。在國外，幾乎所有國家的著(zhù)作權法都規定了著(zhù)作權中的財產(chǎn)權可以繼承，如《意大利著(zhù)作權法》第107條規定：“智力作品的作者享有使用權以及可繼承的相關(guān)權利，可依本章所規定的規則，以任何合法方式轉移�！薄兜聡�(zhù)作權法》第28條第1款規定“著(zhù)作權可被繼承”�！抖砹_斯聯(lián)邦著(zhù)作權與鄰接權法》第29條第1款規定“著(zhù)作權按繼承轉移”。但對于無(wú)人繼受的“無(wú)主著(zhù)作權”的命運則各國立法迥異。有的國家規定死者著(zhù)作權無(wú)人繼承時(shí)，著(zhù)作權并不終止，如《俄羅斯聯(lián)邦著(zhù)作權與鄰接權法》第29條第2款規定：“作者沒(méi)有繼承人的，俄羅斯聯(lián)邦專(zhuān)門(mén)機構全權實(shí)施對上述權利的保護�！庇械膰覄t規定，“無(wú)主著(zhù)作權”當然終止。如《日本著(zhù)作權法》第62條第1款規定：“著(zhù)作權在以下情況下即告消亡：
�。�1）著(zhù)作權所有者已死亡，該著(zhù)作權依民法（明治29年法律第89號）第959條（歸國庫的繼承遺產(chǎn)）的規定歸國庫時(shí)；
�。�2）作為著(zhù)作權所有者的法人解散，該著(zhù)作權依民法第72條第3款（歸國庫的剩余財產(chǎn)）或依其他法律的規定應歸國庫時(shí)�！币嗉础皻w國庫時(shí)”權利“即告消亡”。關(guān)于專(zhuān)利權之歸屬，在當今國際知識產(chǎn)權保護領(lǐng)域頗具影響力的世界貿易組織之《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》第28條之二規定：“專(zhuān)利所有人還應有權轉讓或通過(guò)繼承轉移其專(zhuān)利，應有權締結許可證合同�！痹撘幎◤娬{了專(zhuān)利的可繼承性，但未規定無(wú)人繼受的“無(wú)主專(zhuān)利權”的歸屬。從理論上講，“無(wú)主專(zhuān)利權”將導致無(wú)人按照規定繳納年費，該專(zhuān)利權理當終止。對此，各國專(zhuān)利法均將其作為專(zhuān)利權終止的一種原因。[13]（P322）我國臺灣地區“專(zhuān)利法”第66條規定：“專(zhuān)利權人死亡，無(wú)人主張其為繼承人者，專(zhuān)利權于依‘民法’第1185條規定歸國庫之日起消滅�！痹摲▽ⅰ皻w國庫”時(shí)視為“當然消滅”�！度毡緦�(zhuān)利法》第76條規定：“在民法第958條規定的期間內，無(wú)人主張繼承權時(shí)，專(zhuān)利權自行消滅�！鄙虡藱鄬儆谪敭a(chǎn)權之一種，自得為繼承之標的，“惟若繼承人有二人以上時(shí)，依民法之規定，共同取得商標權。惟應以共同共有名義使用繼承之商標，不得各自分別使用以免消費者發(fā)生混淆誤認，亦且才能維護一商標一注冊之本旨�！薄拔┥虡藢�(zhuān)用權人死亡而無(wú)繼承人者，商標專(zhuān)用權當然消滅�！盵14]（P73，83）可見(jiàn)，依照我國臺灣地區“商標法”的規定，無(wú)人繼受商標“當然消滅”。
在我國，現行法律對無(wú)主著(zhù)作權、專(zhuān)利權的歸屬與無(wú)主商標權的歸屬做出了不同的規定�！独^承法》將“公民的著(zhù)作權、專(zhuān)利權中的財產(chǎn)權利”列入“遺產(chǎn)”范圍，而規定商標權不在繼承的范疇之內；若死者或終止的法人無(wú)繼承人、受遺贈人或承受人，該知識產(chǎn)權遺產(chǎn)只能依照《繼承法》第32條的規定“歸國家所有”或者“歸所在集體所有制組織所有”。我國《著(zhù)作權法》則規定：“著(zhù)作權屬于公民的，公民死亡后，其本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。著(zhù)作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，由承受其權利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒(méi)有承受其權利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有�！笨梢�(jiàn)，無(wú)主著(zhù)作權應依法由國家享有。一些地方立法對“國家享有”的具體內容還進(jìn)行了細化，如上海政府于2000年1月3日發(fā)布的《上海市著(zhù)作權管理若干規定》，其中第6條（無(wú)主著(zhù)作權的行使）規定：
“享有著(zhù)作權的法人或者其他組織終止后，無(wú)法人或者其他組織承受其權利義務(wù)的，作品的使用權和獲得報酬權在法定保護期內，由市版權局代表國家行使。
享有著(zhù)作權的公民死亡后，其著(zhù)作權無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈的，作品的使用權和獲得報酬權在法定保護期內，由下列組織代為行使：（一）作者生前是集體經(jīng)濟組織成員的，由所在集體經(jīng)濟組織行使；（二）作者生前是非集體經(jīng)濟組織成員的，由市版權局代表國家行使。市版權局按照本條第一款、第二款規定代為行使作品的使用權和獲得報酬權的，應當提前發(fā)布公告，并將作品使用報酬上交國庫�！�
關(guān)于商標權，我國現行《商標法實(shí)施條例》第47條規定：“商標注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿(mǎn)，該注冊商標沒(méi)有辦理移轉手續的，任何人可以向商標局申請注銷(xiāo)該注冊商標。提出注銷(xiāo)申請的，應當提交有關(guān)該商標注冊人死亡或者終止的證據。注冊商標因商標注冊人死亡或者終止而被注銷(xiāo)的，該注冊商標專(zhuān)用權自商標注冊人死亡或者終止之日起終止�！笨梢�(jiàn)，我國現行法律對無(wú)主著(zhù)作權、專(zhuān)利權的態(tài)度是“收歸國有”，而對無(wú)主商標權則任由“任何人可以向商標局申請注銷(xiāo)”。
學(xué)術(shù)界對無(wú)主知識產(chǎn)權的歸屬亦仁智各見(jiàn)。其中有關(guān)無(wú)主著(zhù)作權歸屬的研究較多，無(wú)主專(zhuān)利權和商標權的研究較少。有學(xué)者主張所有無(wú)主知識產(chǎn)權國家均不應承受，而應使其歸入公有領(lǐng)域�！皣也灰顺惺茏匀蝗怂劳龊罅粝碌闹R產(chǎn)權，而應該讓這些知識產(chǎn)權的客體，比如專(zhuān)利、作品、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等進(jìn)入公有領(lǐng)域，使公眾在法律規定的條件下和范圍內使用。因為知識產(chǎn)權法的終極目的就是推廣科技成果的使用、推動(dòng)文化藝術(shù)的繁榮以及經(jīng)濟的健康發(fā)展，因此，國家不承受這些知識產(chǎn)權會(huì )更好地實(shí)現國家制定知識產(chǎn)權法的目的�！薄皩τ诜ㄈ嘶蚱渌M織，當其消滅時(shí)，如果無(wú)人承受其知識產(chǎn)權，國家也不應承受之�！盵15]（P86-87）臺灣有學(xué)者認為，對于“無(wú)主專(zhuān)利權”之歸屬，要以該專(zhuān)利權有無(wú)預設擔保功能而定�！皩�(zhuān)利權屬智慧財產(chǎn)權（注：我國臺灣地區立法和理論研究中的“智慧財產(chǎn)權”與我國大陸立法上的“知識產(chǎn)權”系同義語(yǔ)，均來(lái)自Intellectual property，只是翻譯不同所致。）之一環(huán)，其權利人死亡，無(wú)人主張其為繼承人者，其權利并不歸屬?lài)鴰�，而為當然消滅之原因，�?zhuān)利權即成為大眾可以利用之狀態(tài)�！薄拔o(wú)人繼承之專(zhuān)利權，如歸屬破產(chǎn)財團或設定擔保之情形，則宜作為不消滅之解釋”以免對該專(zhuān)利權享有正當權利之第三者的利益造成威脅�！按四藢�(zhuān)利權具有財產(chǎn)權價(jià)值之特性使然也。又此處所稱(chēng)第三人之利益，尚包括專(zhuān)利權之被授權實(shí)施人在內�！盵16]（P281）對于無(wú)主著(zhù)作權的歸屬，有學(xué)者認為，把沒(méi)有法定繼承人的著(zhù)作權的經(jīng)濟權利歸國家代管或者歸國家，比進(jìn)入公有領(lǐng)域可能更好一些，或者更有利；也有的學(xué)者持相反觀(guān)點(diǎn)，表示應當“進(jìn)入公有領(lǐng)域”（注：這兩種不同觀(guān)點(diǎn)均來(lái)源于“《我的前半生》著(zhù)作權問(wèn)題學(xué)術(shù)研討會(huì )”，前一種觀(guān)點(diǎn)系中國社會(huì )科學(xué)院李順德教授的發(fā)言，后者系中國人民大學(xué)劉春田教授的發(fā)言。
知識產(chǎn)權法中無(wú)主知識產(chǎn)權的歸屬應當依知識產(chǎn)權法的立法目的而定。1992年國際保護工業(yè)產(chǎn)權協(xié)會(huì )（AIPPI）東京大會(huì )將知識產(chǎn)權劃分為“創(chuàng )造性成果權利”與“識別性標記權利”。知識產(chǎn)權法可分為兩個(gè)較大領(lǐng)域，一是保護創(chuàng )造性成果權利的法，二是保護識別性標記權利的法。兩者在立法目的上的些微差別，決定暫時(shí)處于無(wú)主狀態(tài)的“創(chuàng )造性成果權利”和“識別性標記權利”的命運各異。
三、無(wú)主創(chuàng )造性成果權之歸屬
知識產(chǎn)權中的“創(chuàng )造性成果權利”主要指著(zhù)作權、專(zhuān)利權、技術(shù)秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等。其立法保護的目的何在？我國《著(zhù)作權法》第1條規定的立法目的是“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著(zhù)作權，以及與著(zhù)作權有關(guān)的權益，鼓勵有益于社會(huì )主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng )作和傳播，促進(jìn)社會(huì )主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮……”我國《專(zhuān)利法》第1條規定的立法目的是：“為了保護專(zhuān)利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng )造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng )造的應用，提高創(chuàng )新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展，制定本法�！蔽覈吨参镄缕贩N保護條例》第1條規定：“為了保護植物新品種權，鼓勵培育和使用植物新品種，促進(jìn)農業(yè)、林業(yè)的發(fā)展，制定本條例�！蔽覈都呻娐凡紙D設計保護條例》第1條規定：“為了保護集成電路布圖設計專(zhuān)有權，鼓勵集成電路技術(shù)的創(chuàng )新，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，制定本條例�！薄睹绹鴳椃ā返�1條第8款第8項規定：“為了促進(jìn)科學(xué)和使用技術(shù)的發(fā)展”，國會(huì )有權“保障作者和發(fā)明者在有限的期間內就他們各自的作品和發(fā)現享有專(zhuān)有權利�！薄度毡緦�(zhuān)利法》第1條規定的立法宗旨是“促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展”。中國臺灣地區“專(zhuān)利法”第1條規定：“為鼓勵、保護、利用發(fā)明和創(chuàng )作，以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，特制定本法�！本C觀(guān)國內外保護“創(chuàng )造性成果權利”的有關(guān)立法，其立法目的如出一轍，即鼓勵創(chuàng )造性成果的創(chuàng )造與傳播，促進(jìn)創(chuàng )新成果的應用和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。其內在機理為，通過(guò)授予創(chuàng )造性成果之創(chuàng )造者一定期限的壟斷權，實(shí)現利益上的激勵，達到鼓勵創(chuàng )新之目的；通過(guò)公開(kāi)創(chuàng )造性成果，達到促進(jìn)傳播和應用以及啟迪思維激發(fā)進(jìn)一步創(chuàng )新之目的；通過(guò)創(chuàng )造性成果的廣泛傳播和應用實(shí)現促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會(huì )進(jìn)步的目標。
諸如著(zhù)作權法、專(zhuān)利法等創(chuàng )造性成果保護法的立法價(jià)值取向，是在通過(guò)授權實(shí)現激勵的基礎上，重在保障信息的傳播和技術(shù)的應用，以實(shí)現產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。以專(zhuān)利制度為例，專(zhuān)利法上有早期公開(kāi)制度、繳納年費制度、對濫用專(zhuān)利權的強制許可制度等。早期公開(kāi)制度不僅便于專(zhuān)利授權的公開(kāi)監督，更重要的是為了技術(shù)信息的盡早充分公開(kāi)，避免實(shí)踐中的重復開(kāi)發(fā)，方便需要者盡快使用該技術(shù)以及對正在進(jìn)行中的相關(guān)研究產(chǎn)生啟迪思維的作用；“繳納年費可以促使專(zhuān)利權人盡早地放棄專(zhuān)利權，從而使技術(shù)盡快地進(jìn)入公有領(lǐng)域”。[17]（P167）對濫用專(zhuān)利權的強制許可制度，更是為了保障專(zhuān)利技術(shù)的盡早充分實(shí)施。既然如此，無(wú)人繼受之無(wú)主創(chuàng )造性成果權，就理當歸入公共領(lǐng)域。惟其如此，才能更加有利于“保障信息的傳播和技術(shù)的應用，從而實(shí)現產(chǎn)業(yè)的發(fā)展”�！笆諝w國有”的規定不妥，因為“進(jìn)入公有領(lǐng)域”是比任何主體擁為私權更能便于知識傳播和應用的方式，是最充分實(shí)現立法目的之途徑；在創(chuàng )造性成果權的情形下，在該知識產(chǎn)權的主體消滅而無(wú)繼受者的情形，公法的束縛一旦解脫，該創(chuàng )造性成果自然就應匯入公知公用知識的海洋。我國現行法律法規亦有此先例，如《集成電路布圖設計保護條例》第13條第2款規定：“布圖設計專(zhuān)有權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其專(zhuān)有權在本條例規定的保護期內由承繼其權利、義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒(méi)有承繼其權利、義務(wù)的法人或者其他組織的，該布圖設計進(jìn)入公有領(lǐng)域�！边z憾的是，同是該條例第13條的第1款，對自然人享有的布圖設計專(zhuān)有權的規定是另一種待遇：“布圖設計專(zhuān)有權屬于自然人的，該自然人死亡后，其專(zhuān)有權在本條例規定的保護期內依照繼承法的規定轉移�！边@意味著(zhù)無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈的布圖設計專(zhuān)有權只能按照《繼承法》第32條的規定處置，即“無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。
我國《著(zhù)作權法》規定，作者去世后無(wú)人繼受之無(wú)主著(zhù)作權收歸國有，由代表國家的特定機構代國家行使著(zhù)作權。那么此種立法又是出于何種考慮呢？當時(shí)起草《著(zhù)作權法》時(shí)的思路是，著(zhù)作權無(wú)人繼受，無(wú)主怎么辦？按照習慣思維，無(wú)主財產(chǎn)歸全民所有，由國家行使，此乃物權思維。但知識產(chǎn)權和物權確有明顯不同。無(wú)主物之所以歸國有，因為物不用附加任何東西即可給人帶來(lái)利益，即“需要有人看著(zhù)”。知識產(chǎn)權中的知識變?yōu)樨敭a(chǎn)，需要人追加勞動(dòng)。誰(shuí)得到這個(gè)知識都沒(méi)有意義，只有追加了具體的勞動(dòng)和物質(zhì)財富以后才能產(chǎn)生新的利益。溥儀所著(zhù)的《我的前半生》的著(zhù)作權屬本文所述無(wú)主著(zhù)作權，如果歸國家，國家版權局來(lái)作為管理人，授權給任何一個(gè)出版社，實(shí)質(zhì)上就是賦予了用它來(lái)生財的私權，這對于其他人來(lái)講是不公平的（注：此為中國人民大學(xué)劉春田教授在“《我的前半生》著(zhù)作權問(wèn)題學(xué)術(shù)研討會(huì )”上的發(fā)言要義。參見(jiàn)http：//www. rucipr. com /ArticleV-iew. aspx？id=489·）�？梢�(jiàn)，作者去世后無(wú)人繼受之無(wú)主著(zhù)作權收歸國有的規定，首先是不妥當的，其次也不能真正實(shí)現著(zhù)作權法的立法目的。
除了從立法目的的角度來(lái)理解無(wú)主創(chuàng )造性成果權的歸屬以外，創(chuàng )造性成果的產(chǎn)生過(guò)程亦能提供另外一個(gè)開(kāi)闊思路的鑰匙�！罢J識創(chuàng )造性問(wèn)題的更好方式是，宣稱(chēng)創(chuàng )造性所涉及到的個(gè)人扮演著(zhù)雙重的互相對立的角色。當創(chuàng )造行為完成時(shí)，個(gè)人出面承擔發(fā)明者、先鋒派、革新者、天才等諸如此類(lèi)的角色。但在另一面，傳統和創(chuàng )造之間的聯(lián)系表明，在創(chuàng )造過(guò)程中，個(gè)人扮演的是另一角色——借用者和復制者。權利人在主張知識財產(chǎn)時(shí)，經(jīng)常忘記他們所扮演角色的雙重性，而傾向于只把自己視為創(chuàng )造者，要求保護，不讓別人借用和復制。知識財產(chǎn)法，因為它重在個(gè)人所有權，實(shí)際是幫助在創(chuàng )造性觀(guān)念中嵌入了個(gè)人主義的色彩�！盵1]（P73）任何創(chuàng )造性成果的創(chuàng )造，都是汲取了公有知識的營(yíng)養，有借用和復制才有創(chuàng )新。賦予知識產(chǎn)品的創(chuàng )造者一定期限的壟斷權是社會(huì )對其創(chuàng )造性勞動(dòng)的回報；期滿(mǎn)或者無(wú)主狀態(tài)后再回歸知識的海洋，為新的智力創(chuàng )造活動(dòng)再提供營(yíng)養，這是知識積累的必然規律。此所謂九九歸一、葉落歸根的道理。
無(wú)主創(chuàng )造性成果權的客體歸入公有領(lǐng)域存在例外情形，即該知識產(chǎn)權在其原主體死亡或終止之前，在該知識產(chǎn)權之上設定了擔保且擔保權人在該知識產(chǎn)權原主體死亡或終止時(shí)尚未受償。在此情形下，若將該創(chuàng )造性成果權的客體直接歸入公有領(lǐng)域，則對擔保權人頗為不公。應當由相應擔保權人向有關(guān)主管機構申請，通過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)或者折價(jià)以實(shí)現擔保權人的權利；其中對超過(guò)擔保權人應受償金額之外的所得，應用于非由預算經(jīng)費開(kāi)支的知識產(chǎn)權事業(yè)，例如專(zhuān)利申請資助基金的設立、知識產(chǎn)權文化建設等。相應擔保權人向哪個(gè)“有關(guān)主管機構申請”應具體問(wèn)題具體分析。本文認為，若該知識產(chǎn)權原權利人屬于法人或其他組織，則此處“有關(guān)主管機構”應為決定該法人或其他組織終止的主體，如宣告企業(yè)破產(chǎn)的人民法院，責令企業(yè)關(guān)閉的特定政府機構，決定吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執照的工商行政管理機構等；若該知識產(chǎn)權原權利人屬于自然人，則此處“有關(guān)主管機構”應為死者生前所在地民政機關(guān)。惟其如此，才便于將超過(guò)債權人應受償金額之外的所得，應用于非由預算經(jīng)費開(kāi)支的知識產(chǎn)權事業(yè)。
四、無(wú)主識別性標記權之歸屬
知識產(chǎn)權中的“識別性標記權利”主要指商標權、地理標志權、商號權、域名權、特殊標志權等。其立法保護的目的又何在？我國《商標法》第1條規定的立法目的是：“加強商標管理，保護商標專(zhuān)用權，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽(yù)，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展……”國務(wù)院于1996年7月13日發(fā)布的《特殊標志管理條例》，其立法目的為：“推動(dòng)文化、體育、科學(xué)研究及其他社會(huì )公益活動(dòng)的發(fā)展，保護特殊標志所有人、使用人和消費者的合法權益�！闭l(fā)布的《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權保護規定》在其第1條表明其制定的目的為：“維護奧林匹克知識產(chǎn)權人和相關(guān)權利人的合法權益，保障和促進(jìn)奧林匹克運動(dòng)的持續、健康發(fā)展�！�1946年，美國國會(huì )報告解釋《蘭哈姆法》（美國商標法）的雙重目標是：（一）保護公眾，以便他們能夠自信地獲得他們所需要的產(chǎn)品，即在購買(mǎi)標示了一個(gè)特定商標的商品時(shí)，他們得到的正是他們所需要獲得的；（二）保護所有人的投資，在商標權人投入了精力、時(shí)間和金錢(qián)以向公眾提供商品時(shí)，他付出的投資免于被盜版和欺騙等行為盜用。在《蘭哈姆法》中，商標法的目的被界定為保護消費者針對防止混淆和壟斷的利益、保護生產(chǎn)者在商標中的投資。[18]（P130-131）《日本商標法》則將其宗旨表述為“本法的宗旨是通過(guò)保護商標，以維護商標使用者在業(yè)務(wù)上的信譽(yù)、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并保護消費者的利益�！蔽覈_灣地區“商標法”第1條規定：“為保障商標專(zhuān)用權及消費者利益，以促進(jìn)工商企業(yè)之正常發(fā)展，特制定本法�！笨梢�(jiàn)，保護識別性標記權的立法，其目的可概括為：保護商標權人的商標權，保障商標權人可依賴(lài)其培育出的商標獲取一定的壟斷利益；通過(guò)認牌購物保護消費者利益，防止商標致人混淆；保護合法競爭，促進(jìn)有效競爭，維護市場(chǎng)競爭秩序。
對于無(wú)主商標權之歸屬，我國法律做了與無(wú)主專(zhuān)利和無(wú)主著(zhù)作權之歸屬不同的規定。依照我國現行《商標法實(shí)施條例》第47條規定，如若商標權人死亡，無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈的，其商標權并不轉歸國家所有，而是任何人可向商標局申請注銷(xiāo)。倘若說(shuō)無(wú)主專(zhuān)利和無(wú)主著(zhù)作權法定為國家所有不能實(shí)現專(zhuān)利法和著(zhù)作權法之立法目的，而應令其匯入公知公用領(lǐng)域的話(huà)，那么將無(wú)主商標權歸入公共領(lǐng)域，則與將無(wú)主專(zhuān)利和無(wú)主著(zhù)作權法定為國家所有一樣難能實(shí)現商標法的立法目的。質(zhì)言之，現行知識產(chǎn)權法律制度關(guān)于無(wú)主知識產(chǎn)權的規定與相應立法宗旨南轅北轍。無(wú)主商標權不宜“任何人可向商標局申請注銷(xiāo)”，不可將其歸入公共領(lǐng)域，而應收歸國有后依法處置。理由在于：
一則，專(zhuān)利技術(shù)、作品可以同時(shí)為多個(gè)主體所占有使用，且使用人愈多，為社會(huì )創(chuàng )造財富愈多，其價(jià)值愈發(fā)突出；正在從事相關(guān)技術(shù)開(kāi)發(fā)者和有關(guān)作品創(chuàng )作者，亦可從中啟迪思維，碰撞出智慧的火花，助推更多、更新知識產(chǎn)品的創(chuàng )造。但商標乃區別同種商品不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或同種服務(wù)不同提供者之標志，不同的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)提供者就理當擁有各自不同的商標，否則便無(wú)法實(shí)現商標之“區別”功能。倘若將無(wú)主商標權歸入公共領(lǐng)域，既不能如無(wú)主專(zhuān)利、無(wú)主著(zhù)作權之作品一般為公眾中多人使用，為社會(huì )創(chuàng )造更多財富；亦不能因此而凸顯或強化其啟迪他人設計商標心智之功能。尚在專(zhuān)有領(lǐng)域之商標與進(jìn)入公共領(lǐng)域之商標均以公開(kāi)使用、特定人使用為特征，兩者啟迪他人心智之功能無(wú)異。更何況，無(wú)主商標權，只是其權利人不確定，但依然處于商標有效期內，仍有排除其他商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和服務(wù)提供者在同種商品或服務(wù)上使用之功效。因此，將無(wú)主商標權歸入公有領(lǐng)域，限于同一商標不允許多人使用，必然導致商標權這一無(wú)形財產(chǎn)浪費的后果。
二則，依商標權性質(zhì)，同一商標只能允許同種商品或服務(wù)的一個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者使用，不能令多人使用，故從經(jīng)濟學(xué)視角考察，將無(wú)主商標權歸入公共領(lǐng)域，并不能因此增加公共財富，徒令該無(wú)主商標權之成本付之東流。此等成本非但指代商標設計、代理、申請、注冊、續展等金錢(qián)花費，更包含創(chuàng )作該商標標識之心智投入（注：商標設計是一種復雜的智力勞動(dòng)過(guò)程，期間可能支出包括調查、論證、檢索等活動(dòng)所付出的巨額費用，如美國�？松梨谑凸驹谄鹩肊xxon商標前，付出了上億元的調查論證費用。）。質(zhì)言之，產(chǎn)出與投入不相匹配。
三則，商標權之法律保護，并非僅保護商標標識本身，保護的真正對象乃商標承載的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)或者商標傳遞的信息�！吧虡撕脱b潢要推銷(xiāo)的卻是‘別人’，它的功能是區別和指示，是‘介紹人’或聯(lián)絡(luò )人，所以，只要‘鴛鴦’漂亮，‘紅娘’的丑俊是無(wú)關(guān)緊要的。事實(shí)上，那種隨意畫(huà)幾筆作商標或裝潢的成功的例子并不鮮見(jiàn)。像馳名世界的‘NIKE’商標，就是一筆而就的圖案，在很多人看來(lái)，雖然幾無(wú)美感可言，卻足以誘人‘認知’其商品，這就是商標�！薄吧虡说膬r(jià)值完全來(lái)自它所標記的商品或服務(wù)，是由商品或服務(wù)質(zhì)量建立起來(lái)的商業(yè)信譽(yù)注入而產(chǎn)生的�！盵19]“一個(gè)商標對于以之來(lái)表示其品牌的企業(yè)而言，它的價(jià)值在于，通過(guò)該商標所傳達或者體現的有關(guān)該企業(yè)品牌品質(zhì)的信息，可能節約了消費者的搜尋成本。該品牌的品質(zhì)聲譽(yù)以及因此的商標價(jià)值，端賴(lài)于企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)、廣告等等方面的花費。一旦創(chuàng )立了這樣的聲譽(yù)，該企業(yè)將會(huì )獲得較多的利潤，因為重復購買(mǎi)以及口耳相傳的推薦（word-of-mouth references）將提高銷(xiāo)售量，并因為消費者愿意為搜尋成本的節約和持續穩定品質(zhì)的保證而付出一個(gè)較高的價(jià)格�！盵20]（P216-217）因為商標標識歸根結底就是一件作品，所以若商標權之法律保護的重心在商標標識上，單有著(zhù)作權法便顯足夠，商標法便顯多余；商標法亦無(wú)須規定“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”為侵犯商標權，而只需規定“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”構成侵犯商標權為已足。判斷一行為是否構成侵犯商標權，核心標準便是“是否足以混淆”，若足以令公眾誤以為是他人注冊商標則構成侵犯商標權，否則斷無(wú)侵犯商標權之理。原因何在？商標承載的信譽(yù)或商標所傳遞的信息使然。商標的信譽(yù)是無(wú)法為公眾所共有共用的，因而難以在公共領(lǐng)域存在�？梢�(jiàn)，將無(wú)主商標權歸入公共領(lǐng)域，誠如將他人用汗水掙來(lái)的一捆鈔票化為灰燼，所有權人因此失去，他人卻并未因此得到，百害而無(wú)一利。
四則，無(wú)主商標權進(jìn)入公共領(lǐng)域無(wú)人申請續展而被注銷(xiāo)后，依然要受《商標法》第46條“注冊商標被撤銷(xiāo)的或者期滿(mǎn)不再續展的，自撤銷(xiāo)或者注銷(xiāo)之日起一年內，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準”之約束，他人不可能立即就能“充分運用”該商標。即使他人不以此申請注冊，而作為未注冊商標使用，亦無(wú)益處。將進(jìn)入公共領(lǐng)域的無(wú)主商標當作自己的未注冊商標使用于同種商品或服務(wù)上，難免在市場(chǎng)上一定程度地導致混淆，造成誤認；對于此等“占便宜”使用者而言，無(wú)異于撿到天上掉下的餡餅，只能令其坐吃山空，守株待兔，與商標法之通過(guò)保護商標權實(shí)現“促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽(yù)，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展”之立法宗旨相悖。
將無(wú)主商標權收歸國有，足以完全避免上述種種弊端，既做到了物盡其用，又不致誤認、混淆；既充分尊重了原商標權人的付出，又不致放縱他人坐享其成；既能起到“促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”的作用，又能實(shí)現“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益”之目的，可謂百利而無(wú)一害。
但是，國家要商標何用？“要把國家的收入規定得好，就應該兼顧國家和國民兩方面的需要。當取之于民時(shí)，絕對不應該因為國家想象上的需要而排除國民實(shí)際上的需要�！薄跋胂笊系男枰�，是從執政者的情欲和弱點(diǎn)，是從一種離奇的計劃的誘惑力，從對一種虛榮的病態(tài)的羨慕，從在某種程度上對幻想的無(wú)力抗拒等等，而產(chǎn)生出來(lái)的東西�！盵21]（P139）從本意上講，國家不是商事主體，不從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，商標于國家無(wú)益。尤其對于一件原屬于一個(gè)普通民事主體的商標，對國家必要限度內的經(jīng)營(yíng)幾乎毫無(wú)用途。因此將無(wú)主商標權收歸國有，是為了秩序，為了“促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展”；是為了能夠物盡其用，避免浪費；為了不致混淆和誤認，保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益。一言以蔽之，“兼顧國家和國民兩方面的需要”，僅此而已。將無(wú)主商標權收歸國有，決非為了增加國庫收入，增加國家機關(guān)活動(dòng)經(jīng)費，否則便落入“想象上的需要”。既如此，收歸國有之無(wú)主商標權，切不可長(cháng)時(shí)間為國家所持有，否則勢必會(huì )使商標承載的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)耗盡，徒落得一件商標標識，而無(wú)商標權可言了。國家應主持將該無(wú)主商標權依法拍賣(mài)，所得用于商標事業(yè)。
與無(wú)主創(chuàng )造性成果權的客體歸入公有領(lǐng)域一樣，無(wú)主識別性標記權收歸國有亦有類(lèi)似例外情形，即該知識產(chǎn)權在其原主體死亡或終止之前，在該知識產(chǎn)權上設定了擔保且擔保權人在該知識產(chǎn)權原主體死亡或終止時(shí)尚未受償時(shí)，應當由相應擔保權人向有關(guān)主管機構申請，通過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)或者折價(jià)以實(shí)現擔保權人的權利；其中對超過(guò)擔保權人應受償金額之外的所得，再在國家主持下應用于知識產(chǎn)權事業(yè)。
五、結論
“無(wú)主知識產(chǎn)權”是為了解決現實(shí)問(wèn)題而創(chuàng )制的一個(gè)范疇，其間借用了傳統民法中“無(wú)主物”的構詞方法，是物權上的制度設計在知識產(chǎn)權上的異化。因此，斷不可以傳統民法的思維來(lái)解讀“無(wú)主知識產(chǎn)權”。此其一。知識產(chǎn)權法與物權法甚至與傳統民法在制度設計上的確存在頗多難以兼容的特性，知識產(chǎn)權法有獨立于民法的傾向，對此我們無(wú)須囿于傳統思維而圍追堵截，亦不可“左”得過(guò)火而拔苗助長(cháng)，但“無(wú)主知識產(chǎn)權”范疇的確立，至少在一定程度上有助于促進(jìn)知識產(chǎn)權法和物權法的比較研究。此其二。知識產(chǎn)權法雖有以激勵機制為基礎，以利益平衡的調節機制為手段的二元價(jià)值目標，但“創(chuàng )造性成果權利”與“識別性標記權利”立法保護目的上的些微差別，決定暫時(shí)處于無(wú)主狀態(tài)的創(chuàng )造性成果權和識別性標記權的命運各異，即無(wú)主創(chuàng )造性成果權的客體應當歸入公有領(lǐng)域，而無(wú)主識別性標記權則宜收歸國有，這才是“無(wú)主知識產(chǎn)權”范疇的核心內容。此其三。
注釋:
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