數字圖書(shū)館中著(zhù)作權有限制默示許可使用制度研究論文
1 前言
衡量著(zhù)作權法相關(guān)規范的標準應當是看其調整的著(zhù)作權人、數字圖書(shū)館及公眾三方的利益之和是否達到最大值。經(jīng)濟學(xué)中，當利益人得到利益最大化而又未損及他人的利益時(shí)，這種狀態(tài)稱(chēng)之為帕累托最優(yōu)。著(zhù)作權法如何規定以達到數字圖書(shū)館的使用的帕累托最優(yōu)呢？
目前，著(zhù)作權人因為害怕其利益在網(wǎng)上得不到保護而不敢、不愿許可其作品上載于互聯(lián)網(wǎng)，其相關(guān)權利和利益自然也就無(wú)法實(shí)現；數字圖書(shū)館則困于海量的許可上載和海量的許可使用而不能將新的、更豐富的作品納入圖書(shū)館，使圖書(shū)館的服務(wù)和質(zhì)量大打折扣；沒(méi)有源頭活水的供應，公眾作為飲水人，作為處于信息消費地位的信息接受者，也就無(wú)法獲得和使用更加豐富的信息�？梢哉f(shuō)，著(zhù)作權問(wèn)題得不到妥善處理，使得現在著(zhù)作權人、數字圖書(shū)館及公眾三方的利益實(shí)際上都是最小化。正如學(xué)者發(fā)出的感慨：如果說(shuō)全世界對網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權保護都覺(jué)得力不從心的時(shí)候，是否應當考慮一下制度本身的問(wèn)題。一部法律制定的結果使社會(huì )多數人進(jìn)入違法行列，這部法律便不會(huì )為這個(gè)社會(huì )服務(wù)了。因此，為了能使著(zhù)作權人、數字圖書(shū)館及公眾三方的利益之和達到最大值，筆者試圖在本文中大膽構建一個(gè)“三贏(yíng)”的適用于數字圖書(shū)館著(zhù)作權許可領(lǐng)域的著(zhù)作權制度：即實(shí)行“有限制”的默示許可使用制度。
2 默示許可使用制度概述
我國《著(zhù)作權法》第32條第2款規定：作品（在報刊）刊登后，除著(zhù)作權人聲明不得轉載、摘編的外，其它報刊可以轉載或者作為文摘、數據刊登，但應當按照規定向著(zhù)作權人支付報酬。在這個(gè)規定中，使用人有償使用著(zhù)作權人已經(jīng)發(fā)表在報刊上的作品有一個(gè)前提：“除著(zhù)作權人聲明不得轉載、摘編的以外”。對于這種規定，一般稱(chēng)之為“準法定許可使用”，但筆者認為，應稱(chēng)之為“默示許可使用”（我國《著(zhù)作權法》中有關(guān)默示許可使用制度的規定還體現在第23條及第39條第3款）。因為，法定許可使用是直接根據法律的規定有償使用作品而無(wú)需經(jīng)過(guò)著(zhù)作權人同意的。而在前款的規定中，他人能否有償使用著(zhù)作權人的作品實(shí)際上仍然取決于著(zhù)作權人本人的意志，只要著(zhù)作權人做出“不得轉載、摘編”的聲明，他人即無(wú)權對其作品進(jìn)行使用。因此，只要著(zhù)作權人在其作品發(fā)表后并未做出“不得轉摘、摘編”的申明，即表示著(zhù)作權人“默示許可”他人對其著(zhù)作權作品進(jìn)行有償使用。這種“默示許可使用”既然是經(jīng)著(zhù)作權人“默示同意”的，就不應屬于法定許可使用的范疇，從性質(zhì)上說(shuō)，它更近似于著(zhù)作權人的授權許可使用，是著(zhù)作權人的一種默示授權許可使用。在民法、知識產(chǎn)權法及訴訟法理論和實(shí)踐中，這種當事人在一定情況下的“默示”行為都代表著(zhù)當事人的一種明確的意思表示。
3 數字圖書(shū)館著(zhù)作權許可領(lǐng)域適用默示許可使用度的思考
數字圖書(shū)館著(zhù)作權許可領(lǐng)域適用默示許可使用制度的思考主要涉及以下兩個(gè)方面的行為。
3.1 數字圖書(shū)館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用
目前，對數字圖書(shū)館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：其一是堅持授權許可使用；其二是主張在一定的環(huán)境下使用法定許可制度。
以美國為代表的發(fā)達國家由于在世界知識產(chǎn)權貿易中占據著(zhù)相當大的優(yōu)勢，主要代表了著(zhù)作權人的利益，在國際知識產(chǎn)權談判，包括在國際知識產(chǎn)權條約的討論、制定中堅持最大限度地保護著(zhù)作權人的利益，因此反對使用法定許可制度對著(zhù)作權人的利益進(jìn)行限制；在美國國內的著(zhù)作權法中也沒(méi)有法定許可使用的規定；在中美知識產(chǎn)權談判中，美方對于上述提到的當時(shí)生效的我國《著(zhù)作權法》第32條第2款的規定就表達了強烈的意見(jiàn)，最后使得我國做出該款不用于外國作品的規定。因此，一種觀(guān)點(diǎn)主張充分維護著(zhù)作權人的利益，數字圖書(shū)館對著(zhù)作權作品的使用也應毫不例外地堅持授權許可使用。但這一主張僅僅考慮著(zhù)作權人的利益，而忽視數字圖書(shū)館的公益性、為公眾的服務(wù)性，是不可取的。
另一種觀(guān)點(diǎn)主張，從有利于維護我國利益出發(fā)，網(wǎng)上傳播國內一般作品應適用法定許可制度。該觀(guān)點(diǎn)認為，列入國家“863觀(guān)高科技計劃”的“中國數字圖書(shū)館發(fā)展戰略”與“中華文化信息網(wǎng)”重大項目已經(jīng)實(shí)質(zhì)性啟動(dòng)，正在國家圖書(shū)館等開(kāi)展試點(diǎn)工程。其中醞釀著(zhù)將近幾十年來(lái)的中文報、刊、書(shū)所載的信息送上互聯(lián)網(wǎng)，以拓展中文信息資源，弘揚中華文化和振興中華經(jīng)濟。幾十年的中文報、刊、書(shū)積累的是海量的文獻、海量的信息，站在這海量的文獻、海量的信息之后的是海量的作者、海量的著(zhù)作權人，如果取得這海量的作者、海量的著(zhù)作權人事前的“海量的授權”和“海量的許可”絕非易事，甚至是不可操作的。面對這幾十年來(lái)浩如煙海、汗牛充棟的中文報、刊、書(shū)上的數以千百萬(wàn)計的海量的作者，又如何能在茫茫人海中一一對號入座，一一請求授權許可呢？這種觀(guān)點(diǎn)確有一定的道理，我國擁有世界五分之一的人口，但互聯(lián)網(wǎng)上的中文信息量卻不到千分之一，這勢必影響到我國的經(jīng)濟、文化的交流與發(fā)展。同時(shí)，我國近幾十年來(lái)刊登于報刊上和將要刊登在報刊上的大量的社會(huì )科學(xué)作品、技術(shù)文獻和藝術(shù)文獻、科技信息和經(jīng)濟信息等，又是一筆非�？捎^(guān)的信息資源，如何在互聯(lián)網(wǎng)上充分利用這筆資源的確是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。但如僅僅考慮社會(huì )利益而設定法定許可使用制度，卻忽視著(zhù)作權人的權利，也是不可取的。
新技術(shù)帶來(lái)的問(wèn)題是全球性的。如何將信息資源上載于數字圖書(shū)館，使之廣泛傳播、快速流動(dòng)、充分利用，這不僅僅是我國所面臨的問(wèn)題，其它國家，即使是英文信息在互聯(lián)網(wǎng)上占有絕對優(yōu)勢的今天，美國也同樣需要面對并解決這個(gè)問(wèn)題，因為這里不僅有一個(gè)網(wǎng)下信息的上載問(wèn)題，還存在一個(gè)信息的不斷更新、創(chuàng )新的問(wèn)題。
筆者認為，分析數字圖書(shū)館對已發(fā)表作品的使用問(wèn)題時(shí)，不僅僅要考慮公眾的利益，還要考慮著(zhù)作權人的權益，這是著(zhù)作權法利益平衡機制必須兼顧的兩個(gè)方面，同時(shí)還要考慮互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播、復制的極為方便性及互聯(lián)網(wǎng)正在逐漸成為人們生活中越來(lái)越重要的信息傳播媒體這一事實(shí)等。
為何數字圖書(shū)館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用可以適用默示許可使用制度？
第一，數字圖書(shū)館對網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用適用默示許可使用制度，符合國際公約的要求，同時(shí)也能兼顧著(zhù)作權人、公眾的利益。默示許可使用本身就是指著(zhù)作權人有意識地放棄了其它報刊“不得轉載、摘編”其作品的聲明，事實(shí)上就是允許數字圖書(shū)館對其作品的使用，雖然從使用者角度來(lái)看，這種默示許可使用與法定許可使用相似，但從著(zhù)作權人角度來(lái)分析，默示許可使用也是一種授權許可使用，只不過(guò)這種授權許可使用是通過(guò)不作為表示的，且是針對不確定的主體，類(lèi)似于一攬子授權許可。因此這種默示許可使用制度與法定許可使用制度有本質(zhì)的區別。
TRIPS協(xié)議（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，世界貿易組織與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議）第13條規定：“全體成員均應將對專(zhuān)有權利的限制或例外局限于一定的特例中，該特例應不與作品的正常利用相沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益”，此即“三步檢驗標準”。即使將默示許可使用制度視為對權利人的一種限制或例外，默示許可使用制度的實(shí)施也不會(huì )與著(zhù)作權的正常利用相沖突。因此，如果著(zhù)作權人不愿意讓數字圖書(shū)館通過(guò)默示許可使用制度有償使用其已發(fā)表的作品，他可以在發(fā)表該作品的時(shí)候附上一個(gè)“未經(jīng)許可，不得轉載、摘編”的保留聲明，然后可以通過(guò)一般的授權許可使用方式許可指定媒介對其作品進(jìn)行使用。所以默示許可使用制度的設立不會(huì )影響著(zhù)作權的正常使用，當然也不會(huì )不合理地損害權利持有人的合理權益。正是在這個(gè)前提下，我們來(lái)分析數字圖書(shū)館著(zhù)作權許可領(lǐng)域適用默示許可使用制度問(wèn)題。
第二，數字圖書(shū)館所處的互聯(lián)網(wǎng)的最大優(yōu)點(diǎn)在于其傳播信息的快捷。在現有的傳播媒體中，圖書(shū)的出版發(fā)行一般周期相當長(cháng)，短者數月，長(cháng)者經(jīng)年；雜志的發(fā)行有半月刊、月刊、雙月刊和季刊，內容更新最快的日報也有一個(gè)24小時(shí)的周期。相比之下，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的信息更新可在幾分鐘之內完成。重大事件，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)常做一些網(wǎng)上直播報導，對于這種傳播極為快捷的傳播媒體，要求數字圖書(shū)館刊載每一個(gè)享有著(zhù)作權的信息都要像傳統著(zhù)作權作品的使用一樣，經(jīng)過(guò)著(zhù)作權人的事前單個(gè)授權使用，將是難以想象的。同時(shí)，“海納百川，方之為�！�，數字圖書(shū)館里的海量信息也源自于其無(wú)數的信息管道，如果要求其每一條信息都經(jīng)過(guò)著(zhù)作權人的事先單個(gè)授權許可，其信息的采編成本在時(shí)間的消耗上可能就是個(gè)天文數字。所以，可以肯定地說(shuō)，在互聯(lián)網(wǎng)這一新技術(shù)面前，如果固守傳統地堅持著(zhù)作權許可使用方式，數字圖書(shū)館也就不成為數字圖書(shū)館了。
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