一種融資擔保創(chuàng )新模式的探究
中小企業(yè)向銀行融資，如無(wú)足值的不動(dòng)產(chǎn)提供抵押的，銀行均要求擔保機構介入提供保證擔保，才同意貸款。那么融資擔保創(chuàng )新模式有哪些?
一、融資擔保模式概述
(一)本融資擔保模式產(chǎn)生的背景
一家生產(chǎn)大型設備的企業(yè)(以下稱(chēng)生產(chǎn)企業(yè))希望順利擴展其設備銷(xiāo)售市場(chǎng)，但面臨生產(chǎn)投入過(guò)大、市場(chǎng)需求無(wú)法提前鎖定等問(wèn)題。因該設備現階段的租賃市場(chǎng)比較好，故生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的設備會(huì )有個(gè)體投資人來(lái)詢(xún)問(wèn)可否出售。生產(chǎn)企業(yè)的股東出于設備租賃市場(chǎng)的火爆，同時(shí)也出于生產(chǎn)企業(yè)設備維護及管理的需要，成立了設備租賃公司。生產(chǎn)企業(yè)與當地銀行咨詢(xún)，是否可以貸款給其購買(mǎi)的個(gè)體投資人?
在前述背景下，經(jīng)過(guò)生產(chǎn)企業(yè)、銀行、擔保機構充分協(xié)商后，接此任務(wù)的云南XX融資擔保有限公司(筆者提供常年法律服務(wù)的擔保機構)提出如下圖示的融資擔保模式，為敘述方便，我們姑且稱(chēng)為產(chǎn)供投融資擔保模式：
(二)產(chǎn)供投融資模式說(shuō)明
1、生產(chǎn)企業(yè)、銀行和擔保公司簽訂三方合作協(xié)議(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《三方合作協(xié)議》)。
協(xié)議中約定：銀行對購買(mǎi)生產(chǎn)企業(yè)設備的個(gè)人投資者提供銀行貸款，由擔保公司對個(gè)人投資者的還款提供保證擔保，在個(gè)人投資者未對銀行還款時(shí)，生產(chǎn)企業(yè)負有回購該設備的義務(wù)，并將回購的款項代個(gè)人清償銀行債務(wù);同時(shí)生產(chǎn)企業(yè)保證對銷(xiāo)售給個(gè)人的設備有能力控制和隨時(shí)收回該設備。同時(shí)擔保公司對個(gè)人投資者還款義務(wù)承擔連帶保證責任。
2、個(gè)人投資者與租賃管理公司簽訂采購及租賃協(xié)議(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《租賃協(xié)議》)。
3、個(gè)人投資者與生產(chǎn)企業(yè)簽訂購買(mǎi)設備的協(xié)議(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》)，并支付一定的首付款項。
4、個(gè)人投資者與銀行簽訂借款協(xié)議(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《借款協(xié)議》)，約定款項用途和委托銀行直接支付至生產(chǎn)企業(yè)。
5、個(gè)人投資者與擔保公司簽署委托保證合同(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《委托保證合同》)。
6、租賃公司及其股東與擔保公司簽署保證反擔保合同，為個(gè)人投資者向擔保公司提供保證反擔保(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保證反擔保合同》)。
7、生產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際控制人、股東個(gè)人及配偶與擔保公司簽署個(gè)人連帶保證反擔保合同(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保證反擔保合同2》)，為個(gè)人投資者向擔保公司提供保證反擔保。
8、擔保公司與銀行簽署《保證擔保合同》，為貸款購買(mǎi)設備的個(gè)體投資者向銀行提供保證擔保。
相關(guān)各方簽署完協(xié)議后，資金和設備就相應發(fā)生如下流動(dòng)：個(gè)人投資者交付首付款給生產(chǎn)企業(yè)，銀行將剩余款項直接代為撥付給生產(chǎn)企業(yè);生產(chǎn)企業(yè)根據個(gè)人投資者的指示提供設備給租賃管理公司，管理公司進(jìn)行管理使用并獲取經(jīng)營(yíng)收入;管理公司向個(gè)體投資者按月支付租金;個(gè)體投資者向銀行按月歸還貸款本金及利息。
二、產(chǎn)供投融資模式分析
(一)融資模式能夠成功的幾點(diǎn)原因
1、準確把握了現在個(gè)體投資者投資保值愿望的脈搏，吸引這一關(guān)鍵角色進(jìn)入參與到這個(gè)模式中來(lái)。
通過(guò)這個(gè)融資模式，個(gè)體投資者用10萬(wàn)元買(mǎi)了50萬(wàn)元的設備，每年租金可獲得20幾萬(wàn)，三年便可將貸款還清，剩余年限可以獲得持續的租金收益，在設備不能再用的時(shí)候，設備殘值是十幾噸的廢鋼鐵，處理也很有價(jià)值。這樣的收益，使得個(gè)體投資者在房市股市不夠好，投資渠道缺乏的時(shí)候，能夠較為踴躍的參與到這個(gè)模式中來(lái)。
2、充分整合了各環(huán)節上的利益訴求。
生產(chǎn)企業(yè)則擴大了銷(xiāo)售，獲取資金;租賃企業(yè)獲得了設備，擴大了經(jīng)營(yíng)服務(wù)范圍，獲取了經(jīng)營(yíng)收入;個(gè)人投資者實(shí)現保值增值;銀行完成了貸款任務(wù)，擔保公司獲得了擔保收入。
3、打通產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售和使用環(huán)節，降低交易成本，使融資成本變得可以承受。
該融資模式，使得資金直接到生產(chǎn)企業(yè)，設備直接到租賃公司，實(shí)際上減少了銷(xiāo)售流通環(huán)節，流通成本也隨之減少;同時(shí)租金與還款直接掛鉤，降低銀行的管理成本。市場(chǎng)擴大了，資金充足了，生產(chǎn)采購不需要另外融資，這些使得生產(chǎn)企業(yè)可以在銷(xiāo)售價(jià)格上做適當讓利，讓個(gè)體投資者能夠承受相關(guān)的融資成本，增大了銀行與擔保公司參與實(shí)現這個(gè)融資模式的信心與興趣意愿。
4、不對個(gè)體投資者償還能力進(jìn)行審查，也不要求個(gè)體投資者提供任何擔保，增強個(gè)體投資者的意愿，同時(shí)降低銀行與擔保公司的參與與管理成本。
(二)此模式存在的風(fēng)險和問(wèn)題
1、商業(yè)風(fēng)險
此產(chǎn)供投融資模式，是基于一種假設，即在考慮了同行業(yè)可替代競爭產(chǎn)品的增長(cháng)的情況下，生產(chǎn)企業(yè)所銷(xiāo)售之設備的市場(chǎng)容量足以支撐其銷(xiāo)量增加后仍能夠維持較高租金水平。如果這一假設不成立或有誤差，則可能出現，租金水平下降，回報不高，購買(mǎi)需求不足的情形;抑或在購買(mǎi)后租金水平下降，導致個(gè)人投資者出現還貸困難或違約情況。
2、租賃公司在經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中出現影響償債能力的重大事件
租賃公司的經(jīng)營(yíng)穩定性，決定了租金來(lái)源的穩定性，如果出現重大的安全責任事故或者重大投資失利使租賃公司承擔重大債務(wù)的，將可能使租賃公司的租金支付出現問(wèn)題，繼而導致個(gè)人投資者出現還貸困難或違約情形。
3、道德風(fēng)險
生產(chǎn)企業(yè)為籌措資金，虛構交易(用他人個(gè)人名義辦理貸款購買(mǎi)設備，同時(shí)與租賃公司聯(lián)手虛構租賃交易行為)，由于沒(méi)有真實(shí)交易作支撐，增加了貸款違約可能。
由于生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的設備是特種設備，根據相關(guān)管理規章，不能落戶(hù)個(gè)體投資者名下，是落戶(hù)至租賃公司，因此存在租賃公司用該套設備另行進(jìn)行抵押或處置的風(fēng)險。
個(gè)體投資者收到租金后不用于償還貸款。
4、法律風(fēng)險
特種設備買(mǎi)予個(gè)人，但名義上的所有權人卻在租賃公司名下。生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的設備屬于特種設備，根據《特種設備安全監察條例》，特種設備的生產(chǎn)、使用、檢驗檢測及其監督檢查，均受到嚴格的法律限制。其中并未規定特種設備是否可以由個(gè)人擁有。但對特種設備的使用人進(jìn)行的專(zhuān)章規定，要求必須為單位，該使用單位必須設立特種設備檢驗檢測機構、必須有具備必要特種設備安全節能知識的取得相應特種作業(yè)人員證書(shū)的作業(yè)人員，并需要在特種設備安全監督管理部門(mén)進(jìn)行登記。雖然無(wú)法律禁止性規定，理論上特種設備所有者和特種設備使用者可以分離，但在實(shí)踐中，行政管理部門(mén)只接受特種設備落戶(hù)至單位而非個(gè)人。因此，此模式下存在至少兩種法律風(fēng)險：(1)實(shí)際所有人與名義所有人不一致導致資產(chǎn)的處置權對外呈不明晰狀態(tài)，易引發(fā)道德風(fēng)險和各種糾紛;(2)設備是否可以出售給個(gè)人，存在模糊地帶，未來(lái)法律規章調整可能對此進(jìn)行明晰，因此該模式所涉之交易存在違規的風(fēng)險。
(三)如何防范或控制如上呈現的風(fēng)險
1、盡職調查
盡職調查是融資中防控風(fēng)險的第一步，通過(guò)盡職調查解決嚴重信息不對稱(chēng)的問(wèn)題，對評估風(fēng)險和制定進(jìn)一步防控措施提供數據支持,本案對以下主要事項進(jìn)行了盡職調查：
生產(chǎn)企業(yè)所生產(chǎn)的設備的本地市場(chǎng)供給與需求關(guān)系;在行業(yè)內的地位;是否具備相關(guān)的行政許可批文;生產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際控制人、股東的基本經(jīng)歷、履約信念和個(gè)人資產(chǎn)狀況;生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況及資產(chǎn)情況;設備租賃市場(chǎng)的情況(是否存在其它競爭者、租金水平的可持續性如何保障等);選擇的租賃公司與生產(chǎn)企業(yè)的合作關(guān)系或控制關(guān)系;租賃公司的經(jīng)營(yíng)管理水平;租賃公司的實(shí)際控制人、股東的基本經(jīng)歷、履約信念和個(gè)人資產(chǎn)狀況等。
在本案中，通過(guò)調查了解，生產(chǎn)企業(yè)與租賃公司的`部分股東是相同的，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。此有利有弊，一方面是更利于生產(chǎn)企業(yè)對租賃公司的控制，租賃市場(chǎng)會(huì )更穩固，產(chǎn)品售出交付維護管理上出現問(wèn)題會(huì )更容易協(xié)調;另一方面真實(shí)的租金水平難以體現，生產(chǎn)企業(yè)更容易聯(lián)手租賃公司操控融資鏈條。因此，在設計反擔保時(shí)，生產(chǎn)企業(yè)和租賃公司的實(shí)際控制人及股東對個(gè)體投資者的借款需對擔保公司承擔個(gè)人連帶保證反擔保責任。同時(shí)為了避免市場(chǎng)過(guò)于飽和，銀行確定了在一定期限的授信額度。
2、技術(shù)手段控制
生產(chǎn)企業(yè)通過(guò)技術(shù)手段，能夠對設備進(jìn)行遠程監控，隨時(shí)掌握設備的位置和狀態(tài)。這一技術(shù)手段，使得生產(chǎn)企業(yè)敢于對購買(mǎi)設備的個(gè)體投資者提供還貸擔保。一旦個(gè)體投資者欠款不還，生產(chǎn)企業(yè)將可以第一時(shí)間控制設備，避免損失擴大。
3、合同約束與保障
合同是某個(gè)交易模式的體現，也是促進(jìn)各交易當事人達成交易的工具。對于交易涉及多方當事人、且環(huán)節較多的產(chǎn)供投融資模式下，合同如何提供約束與保障：
(1)《三方合作協(xié)議》。
《三方合作協(xié)議》約定了資金提供方銀行給資金實(shí)際獲得方生產(chǎn)企業(yè)多大的授信額度，在這個(gè)額度內，銀行承諾給生產(chǎn)企業(yè)的買(mǎi)家貸款;生產(chǎn)企業(yè)在哪些方面采取怎樣的措施保障銀行貸款的安全;生產(chǎn)企業(yè)提供怎樣的反擔保措施保障擔保公司代償發(fā)生后的追及成功性。通過(guò)這個(gè)協(xié)議約束保障，生產(chǎn)企業(yè)才能向買(mǎi)家宣傳設備分期付款的購買(mǎi)方式。合同同時(shí)解決了上游資金提供進(jìn)入的問(wèn)題。沒(méi)有合同約定的權利義務(wù)，銀行和擔保公司不可能介入的。
(2)《租賃協(xié)議》約定了租賃公司和個(gè)體投資者的權利義務(wù)，租賃設備的質(zhì)量標準、交付、管理、風(fēng)險轉移、維修、租金的給付方式、租期。這個(gè)合同解決了個(gè)體投資者投資回報擔憂(yōu)。
(3)《買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》中約定了售價(jià)、支付款項時(shí)間、設備交付時(shí)間與交付方式、設備交付標準、以及如銀行發(fā)出通知后，設備強制回購等事項。這個(gè)協(xié)議解決了個(gè)人投資者出現還款延遲到一定條件時(shí)，同意生產(chǎn)企業(yè)按照約定的計算標準的價(jià)格回購，并同意生產(chǎn)企業(yè)將該回購款項代為償還銀行貸款。但為了保護債務(wù)人(個(gè)體投資者)的合法權益，避免類(lèi)流質(zhì)條款，在約定回購的條款中，如果個(gè)人投資者在同一時(shí)間內將設備處置給第三方能夠獲得更高價(jià)格的情況下，應該予以允許。該協(xié)議，雖表面上約定的生產(chǎn)企業(yè)和個(gè)體投資者的權利義務(wù)，但實(shí)際上解決是還款保障的問(wèn)題，以此解決銀行和擔保公司的顧慮，同時(shí)使生產(chǎn)企業(yè)的回購擔保對個(gè)體投資者有同樣的約束力。
(4)《借款協(xié)議》約定個(gè)人投資者向銀行的借款、還款時(shí)間、還款方式，約定個(gè)人投資者應該在設立專(zhuān)項還款賬戶(hù)用于授權銀行自動(dòng)扣劃，并保證該賬戶(hù)在約定還款時(shí)間余額充足，否則銀行將有權通知生產(chǎn)企業(yè)控制個(gè)人投資者的設備。該協(xié)議解決的是銀行和個(gè)體投資者的權利義務(wù)關(guān)系，但同時(shí)通過(guò)協(xié)議安排，與前述的幾個(gè)協(xié)議互為關(guān)聯(lián)，形成整體，共同保護銀行貸款得以及時(shí)清償或出現借款方出現違約時(shí)的救濟措施。
(5)《委托保證合同》的合同主體是個(gè)體投資人和擔保公司，經(jīng)個(gè)體投資者委托，擔保公司介入到這個(gè)融資模式中。在個(gè)體投資者不按時(shí)償還貸款時(shí)，銀行可以要求擔保公司代為清償。擔保公司為銀行貸款安全提供了第二重保障。意即銀行可以個(gè)體投資者逾期不還款時(shí)，視具體情況，要么要求生產(chǎn)企業(yè)通過(guò)回購擔保對銀行貸款進(jìn)行清償，也可要求擔保公司直接代為清償。但為防范風(fēng)險擔保公司通過(guò)《三方合作協(xié)議》要求，如果擔保公司應銀行要求承擔清償責任的，則擔保公司有權要求生產(chǎn)企業(yè)繼續對設備進(jìn)行回購，應支付給個(gè)體投資者的回購款項用于償還擔保公司。
(6)《保證反擔保合同1》。租賃公司及其股東與擔保公司簽署保證反擔保合同，在擔保公司為個(gè)體投資者承擔清償責任后，均有權要求租賃公司或租賃公司股東代個(gè)體投資者償還對擔保公司的債務(wù)。此合同解決的擔保公司的風(fēng)險轉移的問(wèn)題，保障擔保公司的基本權益，通過(guò)此協(xié)議安排，一定程度上約束租賃公司認真履行租賃合同義務(wù)同時(shí)避免租賃公司承諾過(guò)高租金以致無(wú)法支付的情況，從而一定程度上降低本融資模式中固有的商業(yè)風(fēng)險。
(7)《保證反擔保合同2》。生產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際控制人、股東個(gè)人及配偶與擔保公司簽署個(gè)人連帶保證反擔保合同，同樣解決的是擔保公司風(fēng)險控制的問(wèn)題。因為生產(chǎn)企業(yè)是融資模式的資金接受者，也是最大受益人，能對設備實(shí)施技術(shù)控制，又能通過(guò)關(guān)聯(lián)關(guān)系影響租賃公司的租金價(jià)格和履約意愿。因此通過(guò)協(xié)議安排，生產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際控制人和股東及其配偶提供反擔保，在一定程度控制擔保公司的風(fēng)險，從而促成了擔保公司介入此融資模式中來(lái)。
(8)《保證擔保合同》，由銀行與擔保公司簽署，解決的是銀行的雙重保障問(wèn)題，使銀行在借款人發(fā)生違約時(shí)，更為主動(dòng)和有利，從而保證融資模式能夠開(kāi)始。
三、關(guān)于創(chuàng )新融資擔保模式的啟示
(一)關(guān)于創(chuàng )新
《中華人民共和國物權法》規定物權法定，除了法律規定外，不能通過(guò)合同或其他任何方式創(chuàng )設物權�！吨腥A人民共和國擔保法》規定，保障債權實(shí)現的擔保方式有五種，定金、保證、抵押、質(zhì)押和留置。但是在擔保法律關(guān)系中，只有同時(shí)存在三方法律關(guān)系主體是，才能產(chǎn)生反擔保。我們知道，留置擔保與定金擔保的法律關(guān)系中，僅存在雙務(wù)合同的法律關(guān)系主體，因而不能產(chǎn)生三方法律關(guān)系主體。對此《中華人民共和國擔保法司法解釋》第二條第二款明確規定了，反擔保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、質(zhì)押或者抵押。因此在擔保公司介入的融資模式中，擔保公司除以債務(wù)人的信用擔保外，要求債務(wù)人提供的反擔保措施只能有三種擔保方式：抵押、質(zhì)押和保證。
因此，融資擔保模式的創(chuàng )新，是在這三者的基礎上或限制上，而非天馬行空。這樣的創(chuàng )新是源于對交易模式和鏈條的整合與設計，增加交易環(huán)節控制抑或是交易當事人的控制。通過(guò)交易模式的設計使資金缺乏者改變?yōu)橘Y金的來(lái)源者，從而應和馬太效應。具體到本案來(lái)說(shuō)，如生產(chǎn)企業(yè)，是資金的缺乏者，但是設備賣(mài)出，其就有資金來(lái)源了，再比如個(gè)體投資者也是資金的缺乏者，但是通過(guò)購買(mǎi)的設備租賃就能獲取租金，也就成為資金的來(lái)源者了。也正因為如此，資金提供者(銀行)才愿意介入，同時(shí)交易的擔保者(擔保機構)才能更為有效控制風(fēng)險，而非一味尋求硬抵押物，試想想各方均缺錢(qián)的情況下，誰(shuí)來(lái)買(mǎi)單?畢竟擔保公司是為資金融通而服務(wù)并分享融資收益的，并非為成為資產(chǎn)管理公司而開(kāi)展擔保業(yè)務(wù)。
(二)關(guān)于思路
作為提供金融服務(wù)的非訴律師，在接受委托或協(xié)助當事人創(chuàng )設融資模式時(shí)，可以考慮如下思路：
1、創(chuàng )設多贏(yíng)的融資模式
以資金提供方與接收方為焦點(diǎn)，探究該利益鏈條上的關(guān)聯(lián)方，并盡量創(chuàng )設一個(gè)能提供多贏(yíng)局面，顧及各關(guān)聯(lián)方利益的融資模式。
2、考慮融資成本
一定能夠通過(guò)分擔、轉移而變得可以承受，才具有競爭力和可行性。
3、必要的盡職調查
結合模式所需和當事各方的基本情況，制定盡職調查清單，進(jìn)行必要的盡職調查，制定對融資模式需要匹配的風(fēng)險控制措施。
4、起草合同
將各方的權利義務(wù)及風(fēng)險控制措施反映在各類(lèi)合同中，協(xié)議安排使各類(lèi)合同形成有機整體，以保障融資模式得以最終實(shí)現。
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