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美國反托拉斯法對知識產(chǎn)權許可的控制
長(cháng)期以來(lái)，美國反托拉斯法以懲辦壟斷性市場(chǎng)行為、保護競爭為己任，而知識產(chǎn)權立法則使廠(chǎng)商可以就多種智力成果獲得一定期
限的上的壟斷，這就使得協(xié)調競爭立法與知識產(chǎn)權立法的沖突成
為美國和其他很多國家必然面臨的一項重要任務(wù)*1。
1995年4月6日，美國***和聯(lián)邦貿易委員會(huì )聯(lián)合發(fā)布了一份
《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯執法指導意見(jiàn)》*2，就知識產(chǎn)權*3許可行
為可能引起的反托拉斯法，系統地說(shuō)明了其在執法中將采取的一
般態(tài)度、和法律適用原則。固然該意見(jiàn)只是執法部分的咨詢(xún)
性政策說(shuō)明文件，既不能約束當事人提起自訴，也不能約束法官審判，
但它較好地了執法部分和判例中在這一領(lǐng)域積累的豐富經(jīng)驗，簡(jiǎn)
明地闡釋了兩機關(guān)對知識產(chǎn)權許可合同方面反托拉斯法違法行為的追
究原則，對廠(chǎng)商預防違法有重要的指導意義，也值行我國在對美經(jīng)濟
技術(shù)效實(shí)踐中予以高度重視。同時(shí)，《意見(jiàn)》所回納的對知識產(chǎn)權許
可行為的反托拉斯法分析方法及法律適用原則，集中反映了美國法在
這一領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗和動(dòng)向，對競爭法一般的和我國競
爭法制的完善也有重要的價(jià)值。
一、知識產(chǎn)權領(lǐng)域中反托拉斯執法的一般原則
從司法實(shí)踐和《意見(jiàn)》的來(lái)看，知識產(chǎn)權領(lǐng)域中美國反托拉
斯執法的一般原則，主要從以下幾方面來(lái)說(shuō)明：
第一，關(guān)于知識產(chǎn)權的特殊性及其對反托拉斯執法的。
對涉及知識產(chǎn)權的行為，鑒于知識產(chǎn)權的特殊性，究竟應當適用
何種反托拉斯法原則的題目，過(guò)往在美國并沒(méi)有明確一致的結論有些
判例以為，知識產(chǎn)權雖有某些財產(chǎn)權的特征，但它同時(shí)是法律為實(shí)現
特定目的而設立的一種“特權“（privilege）,因此，公共利益是知
識產(chǎn)權的基礎，比知識產(chǎn)權更根本、更優(yōu)先；法律對知識產(chǎn)權的保護，
也不應超出保護權利人利益所必要的限度。抒這種熟悉引伸開(kāi)來(lái)，對
涉及知識產(chǎn)權的行為，在反托拉斯法上似應適用較之涉及其他財產(chǎn)權
的行為更為嚴格的標準。*4
然而，一度也有些判例確認，知識產(chǎn)權人基于其權利的特殊性，
在反托拉斯法上可以享受較其他財產(chǎn)權人更優(yōu)的待遇。例如，廠(chǎng)商之
間就一般產(chǎn)品的銷(xiāo)售聯(lián)合或某日定價(jià)的行為屬于本身違法行為，違反
《謝爾曼法》 第1條，但作為知識產(chǎn)權人的許可人和被許可人之間，
在某些情況下，卻可以按共同確定的價(jià)格出售專(zhuān)利產(chǎn)品而不構成違法。
*5
上述相互沖突的見(jiàn)解現在似乎已由《意見(jiàn)》加以同一�！兑庖�(jiàn)》
中明確指出，涉及知識產(chǎn)權的行為，與涉及其他財產(chǎn)權的行為一樣，
可能全駢生反競爭性的后果或影響，因此，執行反托拉斯法，對其既
不應更嚴苛，也不應更寬容，而是應適用同一的標準和法律原則；至
于知識產(chǎn)權易受侵害性的特點(diǎn)，以及知識產(chǎn)權法律保護的目的、程度
及期限方面的特點(diǎn)，只須在實(shí)踐中結合具體案情和特定市場(chǎng)情況予以
考慮，這些特點(diǎn)并不要求對知識產(chǎn)權適用根本不同于適用于其他有形
財產(chǎn)權的反托拉斯法原則；這種處理方式，與反托拉斯法實(shí)踐對具體
案件中種種有形財產(chǎn)之間的差別也予以考慮一樣�？傊�，反托拉斯法
適用于有形財產(chǎn)權的一般原則，也同樣適用于知識產(chǎn)權。
第二，關(guān)于知識產(chǎn)權與市場(chǎng)支配力的關(guān)系題目
在反托拉斯法的經(jīng)濟分析中，市場(chǎng)支配力一般是指廠(chǎng)商在較長(cháng)時(shí)
期中將價(jià)格維持在高于或將產(chǎn)量限制在低于競爭水平上而不遭受利潤
或市場(chǎng)份額損失的經(jīng)濟實(shí)力。*6對于有市場(chǎng)支配力的廠(chǎng)商，由于其行
為影響競爭的可能性和程度更大，反托拉斯法一般對其適用更嚴格的
標準。
關(guān)于知識產(chǎn)權與市場(chǎng)支配力的關(guān)系，《意見(jiàn)》中以為，首先執法
機關(guān)一般不會(huì )僅僅只從某廠(chǎng)商擁有知識產(chǎn)權這一事實(shí)本身，就推定權
利人擁有市場(chǎng)支配力，由于在通常情況下，市場(chǎng)上很可能存在著(zhù)作為
知識產(chǎn)權標的的專(zhuān)利、版權作品或技術(shù)秘密等的替換物；這類(lèi)替換技
術(shù)、替換產(chǎn)品的存在，會(huì )使知識產(chǎn)權人難以支配市場(chǎng)。其次，在某些
情況下，即使由于不存在替換產(chǎn)品或替換技術(shù)，某項知識產(chǎn)權的確使
其權利主體擁有市場(chǎng)支配力的，這種市場(chǎng)支配力的存在本身也并不構
成違法。如同在其他財產(chǎn)權領(lǐng)域一樣，只要擁有市場(chǎng)支配力不具有維
持或進(jìn)行壟斷的意圖，一般就不會(huì )違反反托拉斯法。再次，知識產(chǎn)權
的確使其權利主體享有市場(chǎng)支配力的，這一事實(shí)本身并不要求權利人
承擔必須許可他人使用其知識產(chǎn)權的義務(wù)。最后，如同在有形財產(chǎn)權
領(lǐng)域一樣，基于知識產(chǎn)權的市場(chǎng)支配力，其獲得或維持有可能違反反
托拉斯法；即使其獲得或維持是正當的，也可能會(huì )使權利人在涉及知
識產(chǎn)權的行為方面有損害競爭的較強實(shí)力。換言之，基于某項知識產(chǎn)
權而擁有市場(chǎng)支配力的廠(chǎng)商；其經(jīng)營(yíng)和許可行為應當更加謹慎。
第三，知識產(chǎn)權許可對競爭的雙重作用
《意見(jiàn)》確認，知識產(chǎn)權許可能夠發(fā)揮很多有益的作用
通過(guò)許可方式，可以使知識產(chǎn)權與其他生產(chǎn)要素結合起來(lái)，從而推動(dòng)
生產(chǎn)和流通的，并使知識產(chǎn)權的貿易價(jià)值得以實(shí)現。固然知識產(chǎn)
權人可以自己直接利用其權利標的，但相比之下，與他人訂立許可合
同，是推進(jìn)新技術(shù)傳播、促進(jìn)知識產(chǎn)權與其他生產(chǎn)要素廣泛結合的更
有效率的方式。通過(guò)許可合同將新技術(shù)運用于生產(chǎn)和流通過(guò)程，可以
大規模地降低生產(chǎn)技術(shù)，向市場(chǎng)推出新產(chǎn)品，從而使消費者獲益。同
時(shí)，通過(guò)許可俁同使知識產(chǎn)權人獲得可靠的、較高的投資回報，有利
于鼓勵創(chuàng )新，刺激對和開(kāi)發(fā)的更多投進(jìn)。此外，在實(shí)踐中有些技
術(shù)是相互關(guān)聯(lián)的，使用其中的一項要求同時(shí)使用另外一項或幾項相關(guān)
技術(shù)；通過(guò)許可合同作出安排，可以更好地協(xié)調相關(guān)技術(shù)的利用關(guān)系，
取得最佳技術(shù)經(jīng)濟效益。最后，即使是那些對競爭有一定限制性
的許可條款，如許可標的使用領(lǐng)域或使用地域方面的限制條款，也可
能會(huì )產(chǎn)生一些有益的社會(huì )經(jīng)濟作用。例如，對許可人的地域方面的限
制條款，也可能會(huì )產(chǎn)生一些有益的社會(huì )經(jīng)濟作用。例如，對許可人的
地域保護，可使其不致因擔憂(yōu)被許可人的競爭會(huì )損害其先期投資回報
而從一開(kāi)始就不愿許可他人使用其新技術(shù)；再如，對被許可人的地域
保護，可以防止其他人在該地域內“免費搭車(chē)”，從其廣告、服務(wù)等
投資中不正當地獲得利益，這樣，就可以鼓勵被許可人更大膽地投資
于新技術(shù)的，如此等等。
二、對許可行為的反托拉斯法和評估原則
對許可行為是否具有反競爭性影響進(jìn)行評估，首先要求界定這種
影響可能發(fā)生的領(lǐng)域，其次要求明確主要應根據哪些因素以及如何來(lái)
確定反競爭性影響的存在，最后則要求明確對許可行為應當適用的法
律評估標準。以下就對這三個(gè)方面分別加以說(shuō)明。
第一，許可行為可能影響的市場(chǎng)領(lǐng)域
在美國反托拉斯法上，《意見(jiàn)》第一次明確、系統的說(shuō)明，知識
產(chǎn)權許可行為可能影響三咱不同類(lèi)型市場(chǎng)上的競爭。這三種市場(chǎng)是指
產(chǎn)品市場(chǎng)、技術(shù)商品市場(chǎng)和創(chuàng )新活動(dòng)市場(chǎng)。在產(chǎn)品市場(chǎng)領(lǐng)域，知識產(chǎn)
權許可既有可能影響使用許可技術(shù)生產(chǎn)的中間產(chǎn)品和終極產(chǎn)品市場(chǎng)上
的競爭，又有可能影響使用許可技術(shù)所需要的原料產(chǎn)品市場(chǎng)上產(chǎn)競爭。
技術(shù)商品市場(chǎng)，是指由許可標的技術(shù)和可以相互替換的現在同類(lèi)技術(shù)
之間相互競爭所構成的市場(chǎng)。某個(gè)生產(chǎn)或流通中的技術(shù)，可能會(huì )
有幾個(gè)不同的解決技術(shù)方案而且這些方案各有自己的比較上風(fēng)。是指
廠(chǎng)商之間就某一領(lǐng)域中未來(lái)新技術(shù)或新產(chǎn)品的研究、開(kāi)發(fā)進(jìn)行競爭所
形成的市場(chǎng)。在評估某一許可行為對競爭的影響時(shí)，必須全面考量其
對這三個(gè)市場(chǎng)領(lǐng)域中競爭的影響。
第二，影響許可行為競爭性效果的主要因素
在評估許可行為對某一市場(chǎng)領(lǐng)域中競爭的影響或效果時(shí)，下列因
素具有十分重要的意義：
1、 當事人之間的關(guān)系的性質(zhì) 這是指許可人與被許可人──二
人或數人之間，是處于橫向還是縱向關(guān)系之中。橫向關(guān)系是所有當事
人在同一市場(chǎng)層次上的實(shí)際或潛伏競爭關(guān)系，例如，同一專(zhuān)利產(chǎn)品的
幾個(gè)制造商之間的關(guān)系�？v向關(guān)系是當事人在相鄰或相關(guān)的市場(chǎng)層次
上互補或相互銜接的關(guān)系，例如技術(shù)開(kāi)發(fā)廠(chǎng)商與技術(shù)廠(chǎng)商之間的
關(guān)系，以及專(zhuān)利產(chǎn)品制造商和銷(xiāo)售商之間的關(guān)系。有時(shí)候，當事人之
間的關(guān)系可能既具有橫向因素，又具有縱向因素。例如，某個(gè)技術(shù)開(kāi)
發(fā)廠(chǎng)商既自己應用其所開(kāi)發(fā)技術(shù)生產(chǎn)專(zhuān)利產(chǎn)品，又許可他人使用該技
術(shù)制造同一產(chǎn)品。
一般來(lái)說(shuō)，固然當事人之間處于橫向關(guān)系之中并不意味著(zhù)他們之
間的許可合同必然會(huì )限制競爭，處于縱向關(guān)系之中時(shí)也并非必然地不
競爭，但總的來(lái)說(shuō)，橫向關(guān)系當事人之間的許可合同對競爭產(chǎn)生
不利影響的可能性更大，由于這類(lèi)當事人之間更輕易協(xié)調其經(jīng)營(yíng)行為，
如限制產(chǎn)量，共同進(jìn)步價(jià)格或限制開(kāi)發(fā)創(chuàng )新等等。
2、 有關(guān)行業(yè)或市場(chǎng)的結構狀況 一般來(lái)說(shuō)，受影響的市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)
結構越集中，其他廠(chǎng)商越是難以進(jìn)進(jìn)該市場(chǎng)，供給和需求對該行為產(chǎn)
品價(jià)格變動(dòng)的反應越是不敏感，橫向關(guān)系當事人之間的許可合同對該
行為競爭的不利影響就會(huì )越大。
3、 行為對上游或下游產(chǎn)業(yè)競爭的影響 假如許可合同當事人之
間是處于縱向關(guān)系之中，則必須考慮他們之間的許可行為對相鄰或相
關(guān)層次的上游產(chǎn)業(yè)、下游產(chǎn)業(yè)或其他有關(guān)產(chǎn)業(yè)中競爭的影響。這類(lèi)許
可合同可能會(huì )增加其他競爭者進(jìn)進(jìn)相鄰市場(chǎng)的本錢(qián)或困難程度，甚至
使相鄰的市場(chǎng)被封閉，例如搭售行為或排他***易行為等，都可能產(chǎn)
生此類(lèi)效果。這類(lèi)許可合同還可能會(huì )使某一市場(chǎng)層次的競爭者之間可
以更方便地協(xié)調其反競爭性經(jīng)營(yíng)行為，從而使正常的競爭受到人為的
抑制。
4、 行為的排他性 許可行為的排他性主要表現在兩個(gè)方面：一
是主體方面的排他性，女子要求許可人不得再許可其他人使用標的技
術(shù)，甚至包括限制許可人自己不得使用標的技術(shù)。假如許可合同確當
事人之間處于橫向關(guān)系之中，但假如許可合同不具有這種主體方面的
排他性，則一般不會(huì )違反反托拉斯法；二是標的方面的排他性，即要
求被許可人不得許可、銷(xiāo)售或使用與許可標的技術(shù)相競爭的技術(shù)。這
種限制，女工可能產(chǎn)生有益的效果，也可能會(huì )產(chǎn)生反競爭性
影響，故需具體�！兑庖�(jiàn)》中特別說(shuō)明，由于知識產(chǎn)權在某些情
況下較之其他財產(chǎn)權更易受侵害，因此，某些在有形財產(chǎn)權領(lǐng)域中違
法的排他性限制，在知識產(chǎn)權領(lǐng)域可以基于正當理由而正當地采用。
對上述這些因素的分析，終極是要看許可合同是否促使市場(chǎng)結構
趨于集中甚至壟斷，是否會(huì )使競爭者之間更易進(jìn)行反競爭性的通謀或
協(xié)調行動(dòng)，是否使廠(chǎng)商進(jìn)進(jìn)某一市場(chǎng)的本錢(qián)或難度增加，是否會(huì )使本
來(lái)有可能發(fā)生的潛伏競爭被抑制。這些方面也就是許可合同影響競爭
的主要表現。
第三，對許可行為競爭性影響的評估原則
明確了應當關(guān)注的主要因素之后，在評侉知識產(chǎn)權許可行為的法
律地位時(shí)，還應當確立一些基本的法律評估原則�！兑庖�(jiàn)》中這方面
的可以回納為以下幾點(diǎn)：
第一，對許可合同進(jìn)行法律定性，不應根據合同或協(xié)議的形式和
文字，而是看春實(shí)際內容和效果。例如，雖未使用“排他性”字樣，
但俁同實(shí)際上包含排他性?xún)热莼蚓哂信潘孕Ч�，應作為排他性�?br>限制來(lái)對待。
第二，設立反托拉斯法的“安全區”，即許可合同中含有限制性
條款的，假如該條款不具有明顯的反競爭性，而且合同當事人在受該
條款影響的市場(chǎng)上共同擁有的產(chǎn)品市場(chǎng)份額不超過(guò)百分之二十的，則
反托拉斯法執法機關(guān)對該條款一般不予追究；在涉及技術(shù)市場(chǎng)時(shí)，上
述市場(chǎng)份額標準改為，除合同當事人控制的標的技術(shù)以外，市場(chǎng)上另
有四種以上可與其在可比本錢(qián)上相互替換的、且分別受獨立主體控制
的同類(lèi)技術(shù)；在涉及創(chuàng )新活動(dòng)市場(chǎng)時(shí)，安全區的標準為，除合同當事
人外，另有四家以上獨立廠(chǎng)商有專(zhuān)業(yè)化的資產(chǎn)和積極性來(lái)人事替換性
的開(kāi)發(fā)活動(dòng)。凡在安全區標準內的許可行為，執法機關(guān)一般不予
追究；當然，這并不意味著(zhù)，超出安全區標準的，許可行為都會(huì )受到
追究或構成違法。
第三，對不同類(lèi)型的許可合同條款區別對待，分別適用本身違法
規則和公道性規則。本身違法規則，是指對某些許可行為，因其反競
爭性十分明顯，因此只須認定其存在即可認定其違法，而無(wú)須實(shí)際分
析其對競爭的的反托拉斯法規則。適用這一規則的行為包括，以
許可合同條款集體定價(jià)的，限制產(chǎn)量的，右橫向關(guān)系確當事人之間劃
分市場(chǎng)的，以及某些集體或聯(lián)合抵制行為以及控制轉售價(jià)格的，對其
他許可合同行為，一般適用公道性規則，即在認定限制性許可條款存
在的基礎上，首先查明其有無(wú)反競爭效果，然后查明該條款是否為獲
取某種正當利益所公道需要，最后還要比較該條款所促成的利益是否
大于其所造成的競爭損失。某一適用公道性規則的許可行為是否正當，
就取決于對上述這些的回答。
綜上所述，反托拉斯法對知識產(chǎn)權許可行為的，首先是從界
定其影響的市場(chǎng)領(lǐng)域進(jìn)手，然后分析影響其競爭性效果的主要因素，
最后則根據相應的規則來(lái)確定該行為在反托拉斯法上的地位。
三、主要類(lèi)型的許可合同條款在反托拉斯法上的地位
《意見(jiàn)》的最后一部分，專(zhuān)門(mén)就上述分析和評估原則對某些
類(lèi)型的許可合同條款的適用題目作了說(shuō)明，現分述如下：
1、 控制轉售價(jià)格 在許可合同中，賣(mài)方要求買(mǎi)方轉售標的產(chǎn)品
時(shí)不低于一定價(jià)格的，為本身違法行為，這本是判例中長(cháng)期以來(lái)在有
形財產(chǎn)權領(lǐng)域既定的規則，在知識產(chǎn)權領(lǐng)域中，執法機關(guān)也將嚴格適
用這一規則。
2、 搭售及一攬子許可 判例法上確認，一方許可他方使用某項
知識產(chǎn)權，但以其同時(shí)購買(mǎi)許可方的某種產(chǎn)品、服務(wù)或接受其他知識
產(chǎn)權標的許可為條件的，可能構成違法的搭售。但在某些情況下，此
種搭售也可能產(chǎn)生有益的效果，例如，使用搭售的產(chǎn)品作為原料
可歡騰保標的技術(shù)最大限度地發(fā)揮功能，或保證產(chǎn)品質(zhì)量及消費者的
人身安全等。但《意見(jiàn)》指出，凡同時(shí)具備以下三個(gè)特征的搭售行為，
將受到縶支機關(guān)的追究：一是賣(mài)方在主標的產(chǎn)品市場(chǎng)上擁有市場(chǎng)支配
力，二是搭售對所搭售商品市場(chǎng)上的競爭有不利影響，三是搭售所帶
來(lái)的利益小于其對競爭所造成的損害。
一攬子許可是指一方在一項或一組相關(guān)的許可合同中，許可他方
同時(shí)使用其多項知識產(chǎn)權標的。假如一攬子許可是強制性的，即接受
其中一項標的的許可須以同時(shí)接受其他標的的許可為條件，則視為搭
售，適用與其他搭售行為同樣的處理規則。
3、 排他***易 此處專(zhuān)指許可人要求被許可人不得出售、許可
或使用與許可標的技術(shù)相競爭的技術(shù)或產(chǎn)品。對此類(lèi)行為，適用公道
性規則進(jìn)行評估。執法機關(guān)在決定對其是否追究時(shí)，主要考慮下列因
素：該排他性限制條件是否有利于促進(jìn)標的技術(shù)的充分利用和后續改
進(jìn)，是否會(huì )限制與標的技術(shù)相競爭的技術(shù)的利用和改進(jìn)，是否限制各
種替換技術(shù)間的競爭或封閉了相應的市場(chǎng)，期限是還是過(guò)長(cháng)，上游及
下游市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)結構集中化的程度以及進(jìn)進(jìn)這些產(chǎn)業(yè)的難度大小，等等。
4、 交叉許可與集合經(jīng)營(yíng) 交叉許可是指雙方當事人相互許可對
方使用自己知識產(chǎn)權標的的行為；集合經(jīng)營(yíng)*7則是指兩個(gè)以上當事人
將其某一領(lǐng)域內的知識產(chǎn)權集中在一起，相互予以許可，并許可第三
人使用的行為。此類(lèi)許可行為有時(shí)能夠發(fā)揮一些有益的經(jīng)濟功能，
如便利互補性和關(guān)聯(lián)性技術(shù)的結合、促進(jìn)新技術(shù)的推廣和傳播、降低
交易本錢(qián)、減少或避免侵權訴訟，等等。但交叉許可和許可經(jīng)營(yíng)也可
能產(chǎn)生某些對競爭不利的影響。首先利用交叉許可或集合經(jīng)營(yíng)而純粹
為了瓜分市場(chǎng)或集體定價(jià)的，屬于本身違法行為；協(xié)調當事人之間的
定價(jià)行為或限制產(chǎn)量的，亦屬違法。其次，牌橫向關(guān)系中確當事人，
假如他們之間在設有協(xié)議的情況下會(huì )成為競爭者或很可能成為潛伏競
爭者的，而且他們之間的交叉許可或集合經(jīng)營(yíng)又不能帶來(lái)某種明顯的
社會(huì )經(jīng)濟效益的，執法機關(guān)通常將予以追究。再次，兩個(gè)或兩個(gè)以上
當事人共同擁有市場(chǎng)支配力，而且將持有競爭性技術(shù)的廠(chǎng)商排除在交
叉許可或集合經(jīng)營(yíng)之外，使其無(wú)法在有關(guān)市場(chǎng)上進(jìn)行有效競爭活動(dòng)的，
執法機關(guān)將認真審查這種許可的排他性質(zhì)是否中和技術(shù)上確屬有
益和必要，并根據其所帶來(lái)的利益是否大于其對競爭造成的損害來(lái)決
定是否予以追究。最后，假如集合經(jīng)營(yíng)的條件不適當地降低了廠(chǎng)商人
事技術(shù)創(chuàng )新的積極性的，如要求參加者以較低價(jià)格將現有和未來(lái)開(kāi)發(fā)
技術(shù)均交集合體同一經(jīng)營(yíng)的，執法機關(guān)也可能予以干預。
5、 回授條款 指要求被許可人將其通過(guò)使用標的技術(shù)而獲得的
后續改進(jìn)技術(shù)反饋給許可人，并許可其使用的合同條款。在很多情況
下，尤其是當反饋不具有排他性時(shí)，回授條款有利于鼓勵和促進(jìn)新技
術(shù)的推廣和傳播，使雙方當事人更愿意共擔投資風(fēng)險；同時(shí)，后續改
進(jìn)技術(shù)本身也可以看作是原始技術(shù)投資的某種回報。但反饋或回授條
款也可能產(chǎn)生反競爭性后果，對此執法機關(guān)將適用公道性規則進(jìn)行評
估，并著(zhù)重審查許可人在標的技術(shù)或創(chuàng )新活動(dòng)市場(chǎng)上是否擁有市場(chǎng)支
配力，以及回授條款是否會(huì )降低被許可人投資于后續改進(jìn)技術(shù)的積極
性。
6、 知識產(chǎn)權的收購和轉移 由于知識產(chǎn)權的收購或轉移可能導
致市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)結構的變化和廠(chǎng)商市場(chǎng)支配力的形成，故《意見(jiàn)》中規定，
對知識產(chǎn)權的買(mǎi)賣(mài)以及獨占性的許可（其效果相當于買(mǎi)賣(mài)），適用對
吞并的評估，同時(shí)，前述關(guān)于反托拉斯法安全區的意見(jiàn)
不適用于知識產(chǎn)權的收購。
7、 強制執行無(wú)效知識產(chǎn)權 《意見(jiàn)》規定，當事人以欺詐方法
獲得專(zhuān)利并謀略予以強制執行的，在其他要件也同時(shí)具備的情況下，
可按違反《謝爾曼法》 第2條非法進(jìn)行壟斷予以追究；以欺詐以外的
其他不正當方法獲取專(zhuān)利而且實(shí)際上或謀略強制執行的，在某些情況
下，可構成《聯(lián)邦貿易委員會(huì )法》 第5條規定的不正當競爭行為。提
起客觀(guān)上無(wú)根據的訴訟以強制執行無(wú)效的知識產(chǎn)權，包括版權和技術(shù)
秘密的，也可能違反《謝爾曼法》。
本文以上所述，大體上包括了《意見(jiàn)》的主要，以下就來(lái)簡(jiǎn)
略地探討一下《意見(jiàn)》對我國的鑒戒意義。
四、《意見(jiàn)》的鑒戒意義。
在我國，嚴格意義上的知識產(chǎn)權制度比較短暫，而且自八十
年代初以來(lái)，隨著(zhù)經(jīng)濟體制改革的不斷深化知識產(chǎn)權發(fā)揮作用的
經(jīng)濟背影條件也不斷發(fā)生變化。在當前，如何適應建立社會(huì )主義市場(chǎng)
經(jīng)濟體制的要求，使知識產(chǎn)權制度不斷完善，既能充分發(fā)揮鼓勵創(chuàng )新
和促進(jìn)傳播的積極作用，又不致經(jīng)濟競爭秩序，還需要我們努力
探索。在這方面，《意見(jiàn)》中反映的美國的長(cháng)期實(shí)踐經(jīng)驗，很值得我
們結合的國情加以鑒戒。
首先，美國反托拉斯法機關(guān)對知識產(chǎn)權的一般態(tài)度是、公道
的�！兑庖�(jiàn)》既指出了知識產(chǎn)權及其法律保護的特殊性，雙特別夸大
在反托拉斯法方面知識產(chǎn)權與有形財產(chǎn)權的共性，同時(shí)對知識產(chǎn)權與
廠(chǎng)商市場(chǎng)支配力的關(guān)系以及知識產(chǎn)權許可行為以經(jīng)濟競爭的雙生
作用等，都作出了比較深進(jìn)和科學(xué)的。我國的法律對知識產(chǎn)
權的特殊性一般都比較重視，但對知識產(chǎn)權與其他財產(chǎn)權在競爭法制
方面的共性似嫌重視不足。美國和其他很多國家的類(lèi)似經(jīng)驗表明，不
適當地把知識產(chǎn)權神圣化和盡對化，極有可能損害法律所保護的其他
利益，經(jīng)經(jīng)濟競爭領(lǐng)域尤其如此。
其次，美國執法機關(guān)對許可行為所采取的分析方法和評估原則也
有很多可取之處�！兑庖�(jiàn)》全面地界定了許可行為可能影響的三個(gè)市
場(chǎng)領(lǐng)域，明確指出了應當考慮的主要因素，并清楚闡明了對許可行為
所采用的利益和損害權衡比較分析方法，既比較科學(xué)，也便于操縱和
。此外，確定反托拉斯法安全區概念以及明確本身違法規則和合
理性規則的適用對象與范圍，都在一定程度上增加了法律的確定性，
便于當事人依法行事，并可預期基本種確定的法律后果。
最后有必要指出，與歐洲聰明的作法相比，美國反托拉斯法對知
識產(chǎn)權許可的控制晨確定性的程度上還比較低。歐盟競爭法對限制性
的知識產(chǎn)權許可采取一般禁止與寬免和單獨寬免。由于歐盟執法機關(guān)
專(zhuān)門(mén)發(fā)布了集體寬免的規章，其中明確地列舉規定了應受禁止，不予
禁止與可受寬免的許可合同條款，這就使律師們可以方便、安全地根
據這一規章起草出標準許可合同條款供客戶(hù)選用，而完全漢有違反競
爭法的風(fēng)險。在特殊情況下，當事人還可就某些受禁止的許可凳條款
事先向執法機關(guān)申請獲得單獨寬免。*8而在美國，由于立法上沒(méi)有規
定寬免程序，《意見(jiàn)》只是政策性說(shuō)明文件，也不夠具體，因此
對廠(chǎng)商來(lái)說(shuō)，《意見(jiàn)》很難提供象歐盟的寬免規章那樣較高的確
定性。尤其是那些適用公道性規則的許可行為，其所產(chǎn)生的利益和損
害有時(shí)很難定量化，而且不同的法官可能會(huì )有不同的技法或者更夸大
某一個(gè)方面，這就更增加了判決結果的不確定性，從而也增加了技術(shù)
交易的法律風(fēng)險。我國在制定反壟斷法時(shí)，一定要充分考慮到我國行
政執法機關(guān)和人民法院的執法經(jīng)驗和執法水平，設立一種恰當的、確
定性程度較高的法律機制，避免美國反托拉斯法確定性程序較低的弱
點(diǎn)，以方便當事人高效率地行使知識產(chǎn)權，降低法律風(fēng)險并預防違法。
注：
*1 參見(jiàn)拙作：《試析歐共體對知識產(chǎn)權許可以競爭法控制及對
我國的鑒戒意義》，載《法學(xué)家》1996年第6期，《試論與知識產(chǎn)權有
關(guān)的反競爭行為及其法律控制》，載《政***壇》1996年第4期。
*2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－
tual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《意見(jiàn)》。
*3 《意見(jiàn)》只適用于涉及技術(shù)創(chuàng )新的專(zhuān)利、版權、技術(shù)秘密和
貿易秘密的許可；對商標，《意見(jiàn)》以為其功能是區別商品商品一般
不涉及技術(shù)創(chuàng )新，故對其不適用。
*4 *5 A.D.Neale, Antitrust Laws of the U.S.A.,2nd
ed.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306.
*6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,
p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in
Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28.
*7 為Pooling Arrangements,亦可譯為聯(lián)合經(jīng)營(yíng)。
*8 詳見(jiàn)拙作：《試析歐共體對知識產(chǎn)權許可的競爭法控制及其
鑒戒意義》，載《法學(xué)家》1996年第6期。
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