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中國文明的經(jīng)驗與全球化時(shí)代的雙向性法制范式轉換
按照韋伯（Max Weber）的理論，隨著(zhù)資本主義經(jīng)濟以及現代文明的進(jìn)展，法律規范將變得更加具有形式合理性以及可預測性。但是，二十世紀以來(lái)的事態(tài)卻頗有些不同。在市場(chǎng)原理、個(gè)人權利意識以及合理的懷疑主義和主觀(guān)能動(dòng)力量大幅度伸張之后，特別是1970年代以來(lái)，更側重于人文價(jià)值的制度設計、非正式的解紛方式以及情境思維也開(kāi)始得到強調和重新評價(jià)。進(jìn)入國際化、全球化時(shí)代，法律體系的形式合理性和可預測性的程度實(shí)際上在許多領(lǐng)域反倒在不斷下降。針對這樣的社會(huì )演變趨勢，昂格爾（Roberto M. Unger）曾經(jīng)提出了不同的理論視角，強調資本主義體制或者現代性的內在矛盾（特別是理性與欲望、形式與實(shí)質(zhì)的對立），并試圖通過(guò)對個(gè)人自由的條件進(jìn)行重新定義（例如以個(gè)人自由為基礎的共同體主義或者以個(gè)人解放為目標的超自由主義）的途徑來(lái)尋求克服現代法治自反性的答案。一言以蔽之，前者強調科層制和明確的規則的安定化機制，后者強調政治過(guò)程中個(gè)人之間的團結和斗爭以及對社會(huì )結構的改變。
韋伯和昂格爾都很重視中國文明的經(jīng)驗作為對比性框架或者范例的意義。在韋伯看來(lái)，中國文明中存在著(zhù)與“清教式合理主義”不同的、以順應現實(shí)為基本價(jià)值取向的“儒家式合理主義”。但因為后者實(shí)際上是一種基于合理動(dòng)機的非合理性，所以他還是從非合理性傳統主義的角度來(lái)理解傳統中國的社會(huì )與法律秩序，認為在儒家倫理體系中存在著(zhù)維護東方“魅術(shù)之園（Magic Garden）”的傾向，而這樣的魅術(shù)信仰正是中國安排權力關(guān)系的憲法基礎。在昂格爾看來(lái)，中國古典文明中既存在強調工具理性的科層制，也存在強調非工具理性的交涉、合意以及自發(fā)自生的民間秩序，但是這兩個(gè)契機未能實(shí)現制度上的統合，其原因在于缺乏多元化集團互動(dòng)以及宗教對國家權力的超越性控制。
我認為韋伯和昂格爾對中國文明及其傳統的法律秩序的理解都富于洞察力，但也都存在某些重大偏頗。
韋伯理論的最大弱點(diǎn)是忽視了儒家式合理主義在把圍繞互惠性的相互作用以及合意關(guān)系――各種契約的網(wǎng)絡(luò )――作為社會(huì )秩序黃金律并且加以制度化的范式革命性意義。在這里，雖然對環(huán)境的“自我改造的適應”的確完全不同于清教式合理主義的“改造環(huán)境的適應”，但卻不能把自我改造與魅術(shù)之園簡(jiǎn)單地等同起來(lái)。何況在關(guān)系網(wǎng)絡(luò )之中局部的重新組合也可能意味著(zhù)對互相連結的有關(guān)部分的更改，當更改后的影響在縱橫交錯的通道里流動(dòng)、傳遞甚至波及到遙遠的其他角落時(shí)，整體結構實(shí)際上就發(fā)生了間接重組的變化，因此自我改造與環(huán)境改造之間并不存在著(zhù)什么不可逾越的鴻溝。在某種意義上也可以說(shuō)，互惠性交換的泛化導致市場(chǎng)原理侵蝕到權力系統（例如“私了”和“贖罪契約”的流行）和價(jià)值系統（例如楊慶堃所說(shuō)的“宗教市場(chǎng)”現象），不僅早就拆除了“魅術(shù)之園”的藩籬，而且也瓦解了對國家機關(guān)特別是法官的信仰機制，甚至在許多場(chǎng)合造成了審判中的“超當事人主義（hyper-intention of parties principle）”特征。在這種超前的、早熟的甚至過(guò)度的世俗合理化以及市場(chǎng)化的涵義上，不妨判斷宋代以后、特別是明清商品經(jīng)濟繁榮時(shí)期的中國法已經(jīng)頗有些“超現代（hyper-modern）”的屬性。
昂格爾看到了互惠性締約行為以及由此產(chǎn)生的類(lèi)似自生秩序那樣的人際互動(dòng)法或者習俗法，但卻認為它與科層制法律體系是互不相干的兩個(gè)不同的發(fā)展階段或不同的規范類(lèi)型。自從漢儒釋律的制度改革之后，關(guān)系秩序其實(shí)已經(jīng)與法律秩序形成互補結構，而禮儀本來(lái)就具有公共性實(shí)在法規范的特征。宋代以后，國法與鄉約之間存在著(zhù)更加明顯的連續性、耦合性。但昂格爾基本上仍然按照社會(huì )與國家、習俗與法律的兩項對立圖式來(lái)把握中國的整體結構。更重要的是，昂格爾沒(méi)有認識到多元化集團互動(dòng)在中國存在著(zhù)特殊的表現方式（朋黨、宗族、門(mén)第、幫會(huì )、地區之間的勢力競爭以及貫穿朝野的儒家公論政治），因此他主要以缺乏多元化集團互動(dòng)為由說(shuō)明中國不能產(chǎn)生對游戲規則的強烈需求以及法治秩序的那些論證也就缺乏足夠說(shuō)服力。
實(shí)際上，從文明比較和文明間對話(huà)的視角來(lái)看，中國儒家式合理主義的法律秩序安排與富勒（Lon L. Fuller）的法與道德理論之間倒存在著(zhù)某些相通之處。例如，法之所以為法在更大程度上取決于法的道德性而不是強制性；法律正當性的價(jià)值根據應該在經(jīng)濟和社會(huì )的內在邏輯中尋找而不必求諸外在的超越之力；酬報、互惠、自發(fā)合意應該成為義務(wù)的基礎，等等。但是，中國的制度設計是“以禮入法”，直接把法律之外和法律之上的道德以及其他社會(huì )規范（包括人際關(guān)系）鑲嵌或編織到法律體系之中，使法律規范與道德規范通過(guò)直接的反復的互相作用漸臻融合。在兩者犬牙交錯的邊際存在著(zhù)各種政治性互動(dòng)關(guān)系，也產(chǎn)生了作為“主法”（基本法典或者硬性規范）的輔助裝置或緩沖層的那些具有暫時(shí)性、試行性的“副法”（具體措施或者柔性規范）――例如條例、通知、政策、個(gè)別指示等具體規范群，以實(shí)質(zhì)正義作為評價(jià)標準。
而富勒的理論設計是把道德區分為法律的外在道德和內在道德，使后者具有法律所要求的形式性、中立性以及程序性。在法律規范與道德規范之間則設置了一個(gè)作為“程序自然法”的法律內在道德――哈特（H. L. A. Hart）認為其內容都與達到實(shí)體目標的效率有關(guān)，是價(jià)值中立的，不能以道德視之，也許我們不妨稱(chēng)之為“副德”――的隔離層，以按照程序正義的原理對不同規范之間的沖突進(jìn)行調節。這樣的“副德”構思與中國的“副法”現象之間當然存在著(zhù)本質(zhì)性差異，既包括實(shí)體與程序的差異，也包括相對于法律的外在視點(diǎn)與內在視點(diǎn)的差異。一言以蔽之，歐美的范式轉換側重于道德的法制化，而中國的變通思路不外乎瞿同祖先生所描述的法制的道德化。中國的審判過(guò)程也會(huì )面臨從道德的角度對“主法”與“副法”或者各自?xún)炔康囊幏吨g的沖突和抉擇以及正當化程度進(jìn)行衡平式調節的需求，這時(shí)發(fā)揮類(lèi)似功能的是民情輿論。一個(gè)是根據八項明確而具體的原理而進(jìn)行的程序性調節，另一個(gè)是根據因地制宜、臨機應變的原理和情境氛圍而進(jìn)行的說(shuō)服性調節，這就是“副德”與“副法”在制度設計上分道揚鑣之處。既然中國式的安排的落腳點(diǎn)只存在于變易不居的說(shuō)服過(guò)程之中，一旦說(shuō)服失敗，就很容易轉向任意性的壓服或者“超職權主義（hyper-official principle）”。
合意與強制、關(guān)系與法律、超當事人主義與超職權主義等矛盾的對立面通過(guò)反復的交涉、協(xié)議以及輿論的調節被結合成為一個(gè)有機的整體，這就是中國式法律秩序的基本圖景（具體的概念內容參閱圖1）。這樣的法律秩序是不是一種“魅術(shù)之園”？我的回答是否定的。我認為與韋伯的基本思路恰恰相反，由于過(guò)度的世俗合理性和市場(chǎng)交易性等導致法治所需要的信仰機制很難形成，因此中國法的現代化過(guò)程的本質(zhì)不是“解魅”，而是“去超”――打破超當事人主義
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