略論農村土地承包經(jīng)營(yíng)權制度的得失及完善

內容提要：現行農村土地承包經(jīng)營(yíng)權存在諸多弊病，當務(wù)之急對之加以改革，已為學(xué)者們所共識。但遠非如有的學(xué)者主張那樣，引進(jìn)傳統民法上某個(gè)他物權制度加以替代就能解決問(wèn)題。而應是在對現行土地承包經(jīng)營(yíng)權制度的得與失有一個(gè)清醒的認識后，兼顧繼承與剔除、修正與補充，對其進(jìn)行清理和完善，以便建立起適合國情為我國所特有的、隸屬于財產(chǎn)利用制度范疇的農地使用權制度。本文也正是以楊文作為主要對照，來(lái)闡述這一論點(diǎn)的。

　　關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營(yíng)權，農地使用權，永佃權，用益權，地上權

　　一、關(guān)于現行農村土地承包經(jīng)營(yíng)權制度的一般認識

　　“農村土地承包經(jīng)營(yíng)權”，簡(jiǎn)稱(chēng)為“土地承包經(jīng)營(yíng)權”，這一概念名稱(chēng)產(chǎn)生于推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的實(shí)踐之中，后經(jīng)立法文件認可而成為了一通用之法律術(shù)語(yǔ)名稱(chēng)（2）。但新一輪關(guān)于農村土地承包經(jīng)營(yíng)的政策文件中，又用“土地使用權”代替了“土地承包經(jīng)營(yíng)權”（3）。

　　另外，在學(xué)理上，有的學(xué)者把“土地使用權”與“土地承包經(jīng)營(yíng)權”相并列起來(lái)，分別表達兩種依不同方式取得的權利，前者是依法或按照集體經(jīng)濟組織的規定分配取得；后者是通過(guò)簽訂土地承包合同取得或是在轉讓中取得（4）。這實(shí)質(zhì)上是以取得的方式不同為標準，對原來(lái)意義上的土地承包經(jīng)營(yíng)權所作的劃分。另外，在學(xué)術(shù)研究中，有人又稱(chēng)“農村土地承包經(jīng)營(yíng)權”為“農地使用權”。還有稱(chēng)為“農村承包經(jīng)營(yíng)權”或“承包使用權”的。就目前而言，“農村土地承包經(jīng)營(yíng)權”（或“土地承包經(jīng)營(yíng)權”）這一名稱(chēng)，更為普遍。一般地認為，依照現有立法規定，土地承包經(jīng)營(yíng)權是指農民、集體在法律規范和合同約定的范圍內，對于集體所有的或國家所有但由集體長(cháng)期使用的土地所享有、占有、使用、收益的權利。其主要法律特征有：（1）享有主體具有限定性，只能是農村集體或某一農村集體的成員；（2）一般是依土地承包經(jīng)營(yíng)合同取得，其權利義務(wù)內容由合同約定；（3）附帶有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客體僅限于農用土地，且用途特定。

　　二、我國現行農村土地承包經(jīng)營(yíng)權制度的得失

　�。ㄒ唬�楊文對我國土地承包經(jīng)營(yíng)權制度現狀的認識

　　楊文在分析我國關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權立法上的缺陷時(shí)指出：“我國《民法通則》規定了國有土地使用權和土地承包經(jīng)營(yíng)權兩種不同的用益物權”，且從《民法通則》第80條第1、2款可以看出，國有土地使用權與土承包經(jīng)營(yíng)權“二者區分的標準不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，從而“這種含混不清的規定，就給土地承包經(jīng)營(yíng)權將土地權和永佃權混淆在一起，創(chuàng )造了極好的條件，并且最終將這樣兩個(gè)權利混淆在土地承包經(jīng)營(yíng)權這一概念之中，同時(shí)又將地上權肢解，分散在國有土地使用權、宅基地使用權和土地承包經(jīng)營(yíng)權之中”；這種“立法上的混亂，必然造成實(shí)踐上的混亂”，例如，黃振煌訴廈門(mén)市禾山鎮縣后村委會(huì )征地補償費糾紛一案便由此而生（5）。不得不承認，楊立新先生的上述見(jiàn)解確有新意，但憒憾的是不能以理服人。筆者認為，其至少存有如下三點(diǎn)錯誤：

　　第一，楊文僅以《民法通則》的有關(guān)規定為依據，來(lái)分析研究我國現行“土地用益物權”制度（6），得出的結論難免片面和過(guò)時(shí)。當前，規定我國“土地用益物權”制度的現行法律，除了憲法和民法通則中的相關(guān)規定外，還有《中華人民共和國土地管理法》（1986年6月25日頒布）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月5日生效）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行規定》（1990年5月9日）等等法律法規。只有綜合分析所有的現行法律法規中有關(guān)規定，才可準確認識我國“土地用益物權”制度的全貌。實(shí)際上，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權、宅基地使用權和土地使用權三者構架了我國目前土地使用權制度的基本結構。盡管大多數學(xué)者認為，宅基地使用權和土地使用權二者在權利效力、使用目的和使用程序上存有差別（7），但是二者的權利義務(wù)內容在本質(zhì)上具有同一性，即，都是為在國有或集體所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附著(zhù)物而使用土地的，因而二者可以統一成一項法律制度，由統一的法律法規加以調整規范。于是有學(xué)者稱(chēng)此種統一的制度為“基地使用權”（8），也有稱(chēng)之為“地上權”的（9）。不管稱(chēng)為“基地使用權”抑或是“地上權”，都同時(shí)表明一點(diǎn)：宅基地使用權和土地使用權二者與農村土地承包經(jīng)營(yíng)權之間的本質(zhì)區別在于使用目的和使用方式上的不同。這也同時(shí)表明：我國各項“土地用益物權”之間的分工標準與傳統民法上永佃權和地上權二者之間的分工標準性質(zhì)本質(zhì)上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同為標準；而并非如楊文所描繪的那樣：在我國現行各項“土地用益物權”制度之間，區分的標準是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通則》中所規定的土地承包經(jīng)營(yíng)權和國有土地使用權的主體都各不相同，實(shí)際上乃是在立法當初以使用目的和使用方式不同為標準分別設計土地承包經(jīng)營(yíng)權制度和國有土地使用權制度時(shí)，所附帶的一種偶然產(chǎn)物。因為，當時(shí)，大部分集體所有的土地更適合于農業(yè)經(jīng)營(yíng)，為傳統耕地；而最適合于農業(yè)經(jīng)營(yíng)的主體又莫過(guò)于集體經(jīng)濟組織和本集體農民。與此相反，大部分國有土地存在于城鎮，更適合于工業(yè)或商業(yè)經(jīng)營(yíng)；其使用的主體就必然多為全民所有制企業(yè)或集體所有制企業(yè)。因而可以說(shuō)，楊文捕捉到的只是直觀(guān)的表面現象，而錯過(guò)了本質(zhì)原因，從而得出錯誤的認識結論。值得注意的是，隨著(zhù)經(jīng)濟和科技的捷足發(fā)展，集體所有土地與國有土地在用途性質(zhì)上的差別已逐漸消失，自然人，企業(yè)及其社會(huì )團體之間使用土地的能力也趨向于同化，所以土地承包經(jīng)營(yíng)權與國有土地使用權主體間的限定性差異，也將逐漸失去存在的基礎條件，直至最后消失。

　　第二，楊文認為，傳統民法中的永佃權與地上權之間的分工標準在于是否在土地上添附不動(dòng)產(chǎn)（10），這實(shí)質(zhì)上是一種曲解。永佃權與地上權之間的分工標準，從它們產(chǎn)生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃權制度正式產(chǎn)生于古羅馬帝國時(shí)期，用于調整國家把土地永久性租給私人耕種而發(fā)生的法律關(guān)系；地上權制度的產(chǎn)生要早于永佃權制度，始于古羅馬共和國時(shí)期，用于調整國家把公有土地或私人把自己有權使用的土地租借給市民供建筑使用而發(fā)生的法律關(guān)系（11）�！度毡久穹ǖ洹返�270條和第265條更是明確規定：永佃權是以在他人土地之上耕種或牧畜為目的，土地使用方式為種植、放牧等；地上權是以在他人土地之上構造建筑物、工作物或種植竹木為目的，其土地使用方式莫過(guò)于在地上進(jìn)行建筑或種植。這表明農業(yè)經(jīng)營(yíng)乃是永佃權的特質(zhì)之一，而建筑等非農業(yè)經(jīng)營(yíng)則是地上權的特質(zhì)。雖然，永佃權與地上權中都有關(guān)于竹木種植的內容，這很容易讓人混淆永佃權與地上權的界限。德國民法典第1012條關(guān)于地上權定義的規定中，為了避免這種混淆，還特意從地上權的概念中除去了“竹木”種植的內容（12）。筆者認為，二者中“竹木種植”的內容雖然相近，但還是能從本質(zhì)上加以區分的。前者中的竹木必須為農業(yè)經(jīng)營(yíng)目的而種植；而后者中的竹木種植本旨不具農業(yè)經(jīng)營(yíng)之目的，如為了園林藝術(shù)或綠化環(huán)境而種植竹木等。這種種植多限于建筑物或工作物周?chē)�的基地范圍之內，數量相當有限，可不視其為農業(yè)經(jīng)營(yíng)。臺灣學(xué)者謝在全先生對此也有類(lèi)似論述（13

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