土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系辨析
關(guān)鍵詞: 房地一致原則 建設用地使用權 地上權 法定地上權 結合主義 分離主義
內容提要: 就土地與建筑物之間物權利用的關(guān)系，雖然在立法模式上有所謂結合主義和分離主義之分，但這種區分僅在所有權歸屬上才有意義。兩種立法模式均強調土地與建筑物的權利主體同一，只不過(guò)是表現方式不同而已。我國對此采分離主義立法模式，但堅持“房地一致原則”，這一制度設計防免了可能出現的不動(dòng)產(chǎn)權利沖突，解決了地上建筑物的正當權源問(wèn)題。而以推定租賃或法定建設用地使用權模式改造分離主義立法模式之下土地與建筑物之間物權利用的關(guān)系難謂合理。以“房地相對分離模式”重構土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系與物權法規范設計的基本原理相悖。
從自然屬性上看，建筑物無(wú)法脫離土地而獨立存在。[1]但在法律意義上，土地和建筑物是否可各為獨立的物，比較法上有兩種不同的立法例。一是所謂結合主義，不承認建筑物為獨立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物需依附于土地;二是所謂分離主義，承認地上建筑物為獨立的不動(dòng)產(chǎn)。[2]結合主義保證了地上建筑物的權源，提高了登記的效率，簡(jiǎn)化了法律關(guān)系;分離主義則便于獨立實(shí)現土地和地上建筑物的各自?xún)r(jià)值，有利于滿(mǎn)足土地和地上建筑物的各自不同的權利需求，方便了物的流轉。[3]而在從重“歸屬”轉變?yōu)橹亍袄谩钡奈餀嚓P(guān)系發(fā)展趨勢之下，采取上述結合主義立法例的國家，在制度設計上也置重于土地和建筑物之間的物權利用關(guān)系。例如，德國民法系采結合主義立法模式，強調建筑物須依附于土地而存在，不能單獨成為所有權的客體，[4]但在民法典之外又另立《地上權條例》，[5]專(zhuān)門(mén)規定了他人土地之上建造并保有建筑物的物權利用關(guān)系，使建筑物附隨于地上權，不再絕對地附合于土地所有權本身。而采取分離主義立法模式的國家或地區，為避免分離主義立法模式所可能造成的建筑物所有權喪失正當土地權源的問(wèn)題，便捷土地與建筑物之間的利用關(guān)系，推定權利主體不一致時(shí)建筑物所有人就其坐落的土地取得租賃權、地上權等。[6]由此可見(jiàn)，無(wú)論在土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系中采取何種立法模式，均僅在所有權歸屬上才有意義。這兩種立法模式均強調土地與建筑物的權利主體同一，只不過(guò)是表現方式不同而已。
我國實(shí)行土地公有制，土地所有人只能是國家和集體，而地上建筑物的所有權主體并無(wú)限制，在所有權層面上，土地和建筑物就成了各別的不動(dòng)產(chǎn)。但兩者之間，土地所有權不能作為交易的客體，[7]除國家、集體外的建筑物所有權人雖然取得了建筑物的所有權，但就建筑物占用范圍內的土地而言，其無(wú)法取得所有權，由此出現了建筑物所有權沒(méi)有正當土地權源的問(wèn)題。為解決這一問(wèn)題，我國立法上先后以“土地使用權”、“建設用地使用權”、“宅基地使用權”等來(lái)指稱(chēng)土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系，相關(guān)制度設計既借鑒了其他國家或地區的成熟立法例，又體現了我國特定歷史時(shí)期的特點(diǎn)�！�
目前，我國《土地管理法》的修訂如火如荼，如何架構土地和建筑物之間的物權利用關(guān)系無(wú)疑是無(wú)法回避的問(wèn)題，因為《物權法》留下的許多立法空白留待《土地管理法》等法律去填補。例如，我國《物權法》第149條第2款有關(guān)“非住宅建設用地使用權期間屆滿(mǎn)后的續期，依據法律規定辦理”的規定、第151條有關(guān)“集體所有的土地作為建設用地的，應當依據土地管理法等法律規定辦理”的規定，以及第153條有關(guān)“宅基地使用權的取得、行使或轉讓?zhuān)m用土地管理法等法律和國家有關(guān)規定”的規定等莫不涉及土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系這一基礎性理論的支撐。本文不揣淺薄，擬就此一成管見(jiàn)，以求教于同仁。
一、我國“房地一致原則”的形成及理論基礎
在我國土地公有制之下，土地所有的靜態(tài)關(guān)系必須透過(guò)土地利用的動(dòng)態(tài)關(guān)系而進(jìn)人市場(chǎng)經(jīng)濟。[8]在改革開(kāi)放之初，土地利用制度的改革成了撬動(dòng)城鄉經(jīng)濟體制改革的工具，在所有權和使用權或經(jīng)營(yíng)權兩權分離方針的指導下，也就出現了“土地使用權”這一法權名詞。應該說(shuō)，土地使用權制度并沒(méi)有運用物權法基本原理，如今看來(lái)，相關(guān)制度設計明顯存在不合理之處，諸如土地使用權的權利性質(zhì)的模糊性、以租賃方式設立土地使用權、土地使用權期限屆滿(mǎn)后地上建筑物由國家無(wú)償收回等，都體現了制度設計者并沒(méi)有將土地使用權作為一項獨立的物權，而僅僅是土地所有權權能分離的一種表現形式。[9]
在物權立法之時(shí)，這些情況在一定程度上得以改變，“土地使用權”這一高度概括性的詞語(yǔ)按土地用途和設立目的的不同被重新類(lèi)型化，并分別為“建設用地使用權”、“宅基地使用權”、“土地承包經(jīng)營(yíng)權”、“地役權”等所取代。[10]但在“宜粗不宜細”的立法指導思想之下，物權法上對于相關(guān)具體規則的規定也暫付圈如，而留待相關(guān)法律制定或修訂時(shí)再予規范。這樣，我國雖然規定土地和建筑物各為相互獨立的不動(dòng)產(chǎn)客體，建筑物所有權從建筑物占用范圍內的建設用地使用權、宅基地使用權[11]處取得了土地權源，由此反映出土地與建筑物之間的天然聯(lián)系。為避免建設用地使用權和地上建筑物所有權異其權利主體的情形，并避免不動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系的復雜化，我國法上確立了“房地一致原則”，俗稱(chēng)“房隨地走”、“地隨房走”原則，[12]即建設用地使用權處分時(shí)，該土地之上的建筑物一并處分;地上建筑物處分時(shí)，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并處分，建筑物所有權人與建設用地使用權人相一致。如此也就形成了我國不同于其他國家或地區的特色，即雖采房地分離主義立法模式，但堅持房地一體處分原則。[13]
在我國，“房地一致原則”由1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》首開(kāi)其端。[14]其后，隨著(zhù)土地有償使用制度的確立，1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23條、第24條、第33條首次在行政法規層面上將“房地一致原則”定為明文；[15]1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第31條、第41條、第47條第1款、第51條首次在法律層面上規定了“房地一致原則”；[16]1995年《擔保法》第36條、第55條確立了抵押交易領(lǐng)域的“房地一致原則”；[17]及至2007年的《物權法》，更是從基本法律的角度強化了“房地一致原則”。[18]而論及“房地一致原則”的存在理由，通說(shuō)以為主要有以下幾點(diǎn)。
第一，“房依地建，地為房在�！苯ㄖ锼袡�、建設用地使用權的歸屬雖然具有相對獨立性，但在處分中必須實(shí)行“房地一致原則”，以避免出現“空中樓閣”的尷尬局面。[19]土地為任何地上建筑物的基礎及本質(zhì)的組成部分，如無(wú)對土地的使用權，即無(wú)權在該土地之上建筑并保有建筑物。因此，離開(kāi)土地的建筑物不具備法律上的獨立性，不能獨立成為轉讓或抵押的標的。[20]
第二，建筑物雖非土地之本質(zhì)組成部分，建設用地使用權本身具有獨立的交換價(jià)值，但如果建設用地使用權單獨轉讓或抵押，而地上建筑物未同時(shí)轉讓或抵押，即可發(fā)生建設用地使用權與地上建筑物所有權權利主體不一致的現象，進(jìn)而會(huì )引發(fā)權利沖突，不利于物的利用與社會(huì )秩序的穩定。[21]
第三，“房地一致原則”可使土地與建筑物的關(guān)系簡(jiǎn)單化，有利于土地及建筑物的使用與經(jīng)營(yíng)，避免建設用地使用權和建筑物所有權相分離所導致的糾紛，節省不必要的成本。[22]
二、房地分離主義立法模式下房地各別處分的缺陷及理論分析
已如前述，比較法上關(guān)于土地與建筑物之間的關(guān)系向有結合主義與分離主義之別。[23]我國法上明顯采取了分離主義立法模式，視土地和建筑物為各別的不動(dòng)產(chǎn)客體。學(xué)說(shuō)上認為，日本和我國臺灣地區亦采分離主義立法模式，其在土地與建筑物之間物權利用關(guān)系上的經(jīng)驗得失，頗值我們在修法時(shí)斟酌。其中，我國臺灣地區于2010年3月完成用益物權修法，其經(jīng)驗更值關(guān)注。
我國臺灣地區采土地與地上建筑物互不吸收、各自為單獨不動(dòng)產(chǎn)的體制，[24]為解決土地及建筑物異主時(shí)建筑物無(wú)合法使用土地的正當權源問(wèn)題，我國臺灣地區“民法”最初只有第876條規定以為適用，明定因設定抵押、拍賣(mài)抵押物導致建筑物及坐落土地異其所有人的，賦予建筑物所有人以法定地上權。1999年我國臺灣地區“債法”修正時(shí)增列第425條之一以及第426條之一，明確因交易關(guān)系導致建筑物及坐落土地異其所有人時(shí)，建筑物受讓人對其所坐落之土地有租賃權，并可依第422條之一，為地上權之登記。2007年以來(lái)我國臺灣地區“物權法”修正，于第838條之一規定，因強制拍賣(mài)導致建筑物及坐落土地異其所有人時(shí)，賦予建筑物所有人以法定地上權;于第924條之二以及第927條第3項明定，土地出典人不欲或不能對地上建筑物補償相當價(jià)額，導致建筑物與其所坐落的土地異其所有人時(shí)，賦予建筑物所有人以法定地上權。如此復雜的推定規則會(huì )產(chǎn)生如下的爭議。
首先，應如何看待“推定租賃”和“法定地上權”的關(guān)系?有學(xué)者認為，“一旦發(fā)生本條(我國臺灣地區‘民法’第425條之一的規定—引者注)土地與房屋異其所有人的情形，則不論其形成異其所有權之讓與，系本于買(mǎi)賣(mài)、贈與或交換，且其買(mǎi)賣(mài)系由諸于自由買(mǎi)賣(mài)或強制執行之拍賣(mài)、變賣(mài)皆應無(wú)所限”;“本條立法政策上，基于僅適于使其形成債之關(guān)系的立場(chǎng)，故僅容‘推定在房屋的使用期限內有租賃關(guān)系’，而無(wú)容使用土地之人得享有地上權”’，從而主張應將推定租賃與法定地上權加以分別規定。[25]而另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，推定租賃和法定地上權的差異僅在于前者為私法買(mǎi)賣(mài)行為，后者為法院拍賣(mài)行為，[26]分別予以規定似乎有意區分自愿移轉和強制移轉，[27]或區分債權關(guān)系和物權關(guān)系來(lái)合理化分別規定不同的法律效果。但在解釋上，我國臺灣地區“民法”第425條之一關(guān)于推定租賃的規定也適用于強制拍賣(mài)，且在推定租賃的情形，經(jīng)登記亦可為地上權。至此，上述兩種情形實(shí)無(wú)區分實(shí)益，論者并主張應作一體規定，使房屋具有基地的使用權。[28]但我國臺灣地區本次修法并未合并上述規范，其解釋適用還有待學(xué)說(shuō)發(fā)展和實(shí)務(wù)見(jiàn)解助力。[29]
其次，無(wú)論是推定租賃，還是法定地上權，均存在租金如何支付、期間如何確定等問(wèn)題，我國臺灣地區“民法”上采取的方法是“地租、期間及范圍由當事人協(xié)議定之;不能協(xié)議者，得請求法院以判決定之”。[30]僅就交易磋商成本而言，這一推定規則本身的設計值得懷疑。
最后，無(wú)論是推定租賃，還是法定地上權，都是解決建筑物與其坐落的土地異其所有人時(shí)建筑物的正當權源問(wèn)題。但就地上建筑物與租賃權或地上權是否可以異其權利主體問(wèn)題，我國臺灣地區“民法”原無(wú)明文規定，學(xué)者的見(jiàn)解頗不一致。有學(xué)者認為，地上權原則上應與地上建筑物同時(shí)轉移，其理由在于民法理論“雖認為定著(zhù)物為不動(dòng)產(chǎn)，然仍承認附合之原則，地上權人惟基其地上權于他人土地上得保有建筑物和竹木，其建筑物或竹木不能離開(kāi)土地而獨立存在，兩者相合而后能完成其經(jīng)濟的作用，故除之為材料之交易外，應認為不得分離而為讓與�！盵31]另有學(xué)者認為:“在土地上如為具有獨立性之建筑物時(shí)，其既有獨立之所有權，與地上權兩者之間，非不能分開(kāi)讓與，然為保全其經(jīng)濟作用，應透過(guò)當事人真意的探求，盡量避免此種情況之發(fā)生，自不待言�！盵32]我國臺灣地區“債法”修法完成后，就此問(wèn)題學(xué)者間見(jiàn)解頗為一致，即租賃權或地上權不得與地上建筑物分離而單獨讓與或設定其他權利。[33]
由此可見(jiàn)，采分離主義立法模式的我國臺灣地區和采結合主義立法模式的德國殊途同歸，即在土地與建筑物異其所有權主體時(shí)，使建筑物取得對于土地的地上權，并使建筑物附合于地上權。如此看來(lái)，采取什么樣的立法例受其特定的歷史背景和經(jīng)濟、社會(huì )、文化因素限制，但調整土地與建筑物之間的利用關(guān)系的“動(dòng)態(tài)”制度卻在各國或地區之向并無(wú)大多差異。制度背后的法理皆同，不同的可能僅是名稱(chēng)或部分枝節。
同時(shí)，應注意到分離主義立法模式之下房地各別處分所造成的建筑物與其坐落土地異其所有人的情形給相關(guān)規范的解釋適用帶來(lái)了巨大困難，此種糾紛涉及物權與債權之間的效力優(yōu)先問(wèn)題，甚至涉及債權不可侵性及債權物權化的問(wèn)題。[34]我國臺灣地區“關(guān)于房地異主漸次增修之立法規定，異常復雜，連法律專(zhuān)業(yè)者，若非詳研法律規定，恐不易透徹了解法律之規定。若非作有系統且深人之比較，殊難了解法律條文內之具體蘊含”，[35]以至于我國臺灣地區學(xué)者認為:“中國大陸在立法上強制規定，土地使用權與房屋所有權應同時(shí)移轉或設定抵押，以使土地使用權與房屋所有權主體一致，頗能防止占有與土地產(chǎn)權分離之現象，值得吾人參考、借鏡�！盵36]在同樣采取分離主義立法模式的日本，也有學(xué)者認為“將建筑物和土地視為兩種獨立的不動(dòng)產(chǎn)是土地制度設計中最大的敗筆”，并建議“導人將土地和建筑物視為一體的法律制度”。[37]
三、我國采納“房地一致原則”的理論再證成
目前，我國法學(xué)界對“房地一致原則”的合理性提出了批評，其理由主要有如下幾種。
第一，“房地一致原則”否定了建筑物與建設用地使用權各有其經(jīng)濟價(jià)值的事實(shí)，否定了建筑物與建設用地使用權在法律上相互分離的事實(shí)，[38]不利于鼓勵交易，而且“房地一致原則”強制性要求兩者一同處分，限制了權利人對其權利的充分行使，違背了自愿原則。[39]同時(shí)，這一制度設計使得價(jià)值巨大的房地產(chǎn)在市場(chǎng)上很難進(jìn)行交易，而房、地分別交易可以降低房?jì)r(jià)，使房?jì)r(jià)更趨合理。[40]
第二，“房地一致原則”的絕對化有時(shí)會(huì )妨礙土地資源的充分利用，實(shí)際上提高了房地產(chǎn)交易的成本，成為阻礙我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的制度原因之一，[41]與效率原則背道而馳。[42]這一制度設計使得房地分開(kāi)抵押成為不可能，阻礙了房、地交換價(jià)值的充分體現，限制了房地產(chǎn)的抵押融資功能。[43]
第三，“房地一致原則”導致了目前飽受垢病的建設用地使用權期限屆滿(mǎn)后地上建筑物的歸屬問(wèn)題。建設用地使用權期限屆滿(mǎn)，在“房地一致原則”之下，建筑物所有權失去了其存在的基礎權源，由土地所有人即國家無(wú)償收回建筑物所有權，有違所有權無(wú)期限性特征和公平交易原則，可能導致對地上物的破壞行為，浪費社會(huì )資源，影響社會(huì )財富的積累和形成。這一制度設計使得公民的私有財產(chǎn)權利受到侵害。[44]“房地一致原則”直接影響到建設用地使用權到期后對于地上建筑物所有權人權利的維護。[45]
對上述主要觀(guān)點(diǎn)，筆者不予贊同，以下逐一展開(kāi)分析。
一是建筑物所有權與建設用地使用權分屬不同的權利人，與建設用地使用權的設立本旨和社會(huì )機能相違背。誠如學(xué)者所言:“房地權屬一體轉讓不同于建筑物與土地是兩個(gè)獨立的物，這是兩個(gè)木同層次的問(wèn)題�！盵46]如僅取得建設用地使用權而不取得地上建筑物的所有權，僅向地上建筑物所有權人收取利用建設用地使用權的代價(jià)(地租)，在我國法不承認建設用地使用權之上再設定建設用地使用權的情況下，這一情形即與建設用地使用權制度之“建造并保有建筑物”的設立本旨相違背。同時(shí)，建設用地使用權的社會(huì )機能在于調和土地與地上建筑物之間的利用關(guān)系，建筑物不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合才能發(fā)揮其經(jīng)濟效用。[47]因此，建筑物與其占用范圍內的建設用地使用權的轉讓?xiě)瑫r(shí)為之，以免地上建筑物失去其存在的權源。至于房?jì)r(jià)本身則與“房地一致原則”并無(wú)直接聯(lián)系，而更多地取決于價(jià)格形成機制，如土地節約利用政策帶來(lái)的土地供給相對減少、人口經(jīng)濟聚集結構導致的需求增加等。
二是建筑物與其占用范圍內的建設用地使用權分別處分，貌似提高了財產(chǎn)流通的效率，然則當建筑物所有權及建設用地使用權異其權利主體之時(shí)，各權利人為行使權利必定進(jìn)行磋商、談判，不能達成協(xié)議時(shí)還要訴諸法院，其交易成本可想而知。同時(shí)，建筑物所有權與建設用地使用權異其權利主體，兩權利之間的桎梏也直接危及了不動(dòng)產(chǎn)交易本身的安全。建筑物所有權與建設用地使用權的分別轉讓?zhuān)瑢⒚媾R被判定為無(wú)權占有、被訴請拆屋還地甚至返還不當得利的命運，尤其是一旦土地所有權人請求拆屋還地并獲勝訴，將因此耗費巨額社會(huì )成本而有害社會(huì )經(jīng)濟。[48]由此，“房地一致原則”有效地防止了建筑物所有權與其占用范圍內的建設用地使用權的分離，簡(jiǎn)化了社會(huì )生活中的不動(dòng)產(chǎn)權利關(guān)系，從對物的利用效益而言最具效率。至于建筑物與其占用范圍內的建設用地使用權分別抵押的問(wèn)題，在現行法之下尚無(wú)法得出否定的結論。[49]
三是就建設用地使用權期限屆滿(mǎn)之后地上建筑物的歸屬，我國現行法上關(guān)于國家作為土地所有人無(wú)償取得所有權固為可議，但僅此不能作為否定“房地一致原則”的理由。在土地所有權不得交易的背景下，土地與建筑物的物權利用關(guān)系的法律表達即為建筑物所有人取得建筑物占用范圍內的建設用地使用權，建設用地使用權由此成為建筑物所有權的正當權源。而建設用地使用權作為在他人之物上設立的用益物權，通說(shuō)認為應有期限限制，否則土地所有權將徒具虛名，[50]有土地私有化之嫌，而且建筑物所有權人取得建設用地使用權所支付的對價(jià)也是依相應期限而確定。由此可見(jiàn)，在從事交易之初，相關(guān)權利人對其所取得的建設用地使用權具有期限限制，始于知道或者應當知道，不得事后以不知道提出抗辯。建設用地使用權期限屆滿(mǎn)，在現行法之下首先是續期，其中就住宅建設用地使用權而言是自動(dòng)續期，就非住宅建設用地使用權而言是依申請并經(jīng)批準而續期。其次，建設用地使用權期限屆滿(mǎn)，權利人未申請續期或申請續期未獲批準的，建設用地使用權消滅，地上物的歸屬有約定的依約定，未作約定或約定不明確的，由國家無(wú)償取得地上物的所有權。在這里需要重新考量的是沒(méi)有約定或約定不明確時(shí)由國家無(wú)償取得地上物所有權的規則。實(shí)際上我們在修法時(shí)應置重于如何去完善這一規則，而不是去改動(dòng)“房地一致原則”本身。[51]
四、對改造“房地一致原則”若干觀(guān)點(diǎn)的回應
就實(shí)踐中大量存在的土地與建筑物異其權利主體的現象，學(xué)界提出了許多解決路徑，[52]其中最主要的是以下兩種觀(guān)點(diǎn)。
(一)推定租賃或法定建設用地使用權模式
我國有學(xué)者主張應仿效其他立法例，在我國對土地和建筑物之間的物權利用關(guān)系所采用的分離主義立法模式之下，在建筑物所有權與建設用地使用權異其主體時(shí)，由建筑物所有權人對其建筑物占用范圍內的土地取得法定建設用地使用權或租賃權。[53]筆者對此難以認同。無(wú)論是在采取結合主義立法模式的德國，還是在采取分離主義立法模式的我國臺灣地區，建筑物要么依附于土地所有權，要么依附于租賃權或地上權�？傊�，建筑物無(wú)法脫離于土地權源而存在。在我國，土地所有權無(wú)法進(jìn)人交易領(lǐng)域，建設用地使用權本身即為解決地上建筑物的正當土地權源而設計，再在建設用地使用權之上推定取得建設用地使用權，一則增加解釋適用上的困難，二則在我國目前用益物權均在土地(所有權)之上設定的法理之下，[54]尚難找到其位置。由此可見(jiàn)，推定由建筑物所有權人對其建筑物占用范圍內的土地取得法定建設用地使用權的主張不妥。
就推定租賃的形式，可能出現的情形有兩種。第一，建設用地使用權已經(jīng)消滅，推定地上建筑物的所有權人取得土地所有權之上的租賃權，在我國實(shí)踐中又稱(chēng)(國有)土地租賃權;第二，建筑物所有權與其占用范圍內的建設用地使用權異其權利主體時(shí)，推定建筑物所有權人取得建設用地使用權的租賃權。
筆者反對依租賃方式設立建設用地使用權，[55]當然反對上述第一種情形。我國《物權法》第137條規定，建設用地使用權僅得依出讓和劃撥方式設立，出讓實(shí)為有償設立，劃撥即是無(wú)償設立，兩種方式周延地涵蓋了建設用地使用權的設立方式。準此，在物權法定主義之下，國家作為土地所有權人尚不得依租賃方式為他人設立建設用地使用權。依法理，承租人依租賃合同所取得的利用土地的權利并非物權而系債權，承租人依租賃合同所取得的利用土地的權利當然不是建設用地使用權這種物權。[56]就上述第二種情形而言，建設用地使用權人雖然可以以租賃方式處分自己的權利，但僅就建筑物、土地異其權利主體的情形而言，推定建筑物所有權人承租建設用地使用權將無(wú)法解決土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系問(wèn)題。此際姑且不論租賃期間、租金標準如何確定，僅就租賃權的性質(zhì)而言，作為財產(chǎn)短期利用的制度安排，雖有債權物權化的設計，但這一規則本身已經(jīng)廣受質(zhì)疑，自與建筑物對土地的物權利用本身不相吻合，因而不足采。
在比較法上，我們也看到了采取推定租賃模式處理土地、建筑物異其主體情形時(shí)的困境。
首先以采分離主義立法模式的我國臺灣地區為例。依我國臺灣地區“民法”第425條之一和第426條之一的規定，為解決建筑物與土地異其所有人，建筑物得以合法繼續占用土地的問(wèn)題，推定建筑物所有人對于土地(所有權)取得租賃權。不過(guò)，為賦予基地承租人更具使用土地的理由，1999年我國臺灣地區修訂“債法”時(shí)采取“土地法”第102條之規定，在“民法”中增列第422條之一，明定“租用基地建筑房屋者，得請求出租人為地上權之登記”。之所以如此，“完全系因為土地所有人與承租人成立租賃契約，原應只生債權債務(wù)關(guān)系，但以基地租賃有與地上權相同之作用與效力，故特別規定容認承租人得請求土地所有人為地上權之登記，用以保護承租人�！盵57]但就其所登記的地上權的性質(zhì)，學(xué)界至今尚存爭議。一種觀(guān)點(diǎn)認為其屬于準地上權，租地建屋為地上權登記后，當事人雙方之間的關(guān)系仍系租賃關(guān)系，只是其租賃權準用地上權之規定，發(fā)生地上權的效力，從而享有與地上權規定同樣的法律保護。[58]另一種觀(guān)點(diǎn)認為其屬于(法定)地上權，以建造建筑物為目的而租用基地，雙方當事人的意思是訂立租賃契約，發(fā)生祖賃關(guān)系，所謂為地上權之登記，是以法律強制將租賃關(guān)系轉換成地上權的設定，為法律行為法律上轉換的一種。因此，租地建房經(jīng)地上權登記后，原承租人即轉換為地上權人，似應認為系取得地上權的一種原因。[59]兩相比較，在解釋上應以準地上權說(shuō)為妥。前述我國臺灣地區“民法”第422條之一的立法旨趣在于加強基地承租人的保護。依該規定為地上權登記后，如果認為是地上權而不再存在租賃關(guān)系，固然可以適用地上權的規定，但我國臺灣地區“民法”關(guān)于租賃權的規定反而不再適用，顯然有違立法原意。[60]
再來(lái)看采取結合主義立法模式的德國。德國雖然采取結合主義立法模式，但建筑物亦可依附于地上權，根據《德國民法典》第95條的規定，土地租賃權也是阻斷建筑物依附于土地所有人的理由。此際建筑物亦無(wú)法依其《地上權條例》第12條而成為土地租賃權的組成部分，從而使建筑物成為與土地所有權、土地租賃權相分離的一個(gè)獨立物。因此，土地權利吸收建筑物權利的原則遭到了破壞，表現出了邏輯上的例外。[61]
由此可見(jiàn)，基于推定租賃制度本身所固有的模糊性，要想使建筑物與土地之間形成穩定的物權利用關(guān)系，至為可疑。
基于“房地一致原則”的絕對化所可能造成的弊端，有學(xué)者提出了“房地相對分離模式”加以改造，即建筑物與其占用范圍內的建設用地使用權應一體處分，但當事人另有約定的除外。[62]的確，該種意見(jiàn)在遵循“房地一致原則”的同時(shí)尊重了當事人的意思自治，在一定程度上能夠保證交易主體在房地處分時(shí)各取所需，從而實(shí)現利益的最大化。
從規范的配置視角而言，這涉及到立法時(shí)物權法規范的功能定位與價(jià)值取向。依學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，私法中的規范分為任意性規范、倡導性規范、授權第三人規范和強行性規范等數種。[63]其中，任意性規范是可以經(jīng)由民事主體的特約甚至交易習慣排除其適用的法律規范，倡導性規范是提倡和誘導民事主體采用特定行為模式的法律規范，這兩種規范適于調整當事人之間的利益沖突。授權第三人的規范是授予交易關(guān)系以外的特定第三人以相應的權限，以保護受到交易關(guān)系不利影響的特定第三人利益的法律規范，適于規制當事人的利益與特定第三人利益之間的沖突。強行性規范是民事主體在為特定行為時(shí)必須遵守的法律規范，用以調整當事人利益與國家利益和社會(huì )公共利益之間的沖突。[64]
因為調整土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系的規范既涉及當事人的利益安排，也為法官處理相關(guān)利益紛爭提供依據，所以該規范既為行為規范，又為裁判規范，因此不可能是倡導性規范。[65]而建筑物與其占用范圍內的建設用地使用權分別處分時(shí)，可能涉及第三人的利益、國家和社會(huì )利益，因此在設計相關(guān)規則時(shí)，可在強行性規范、任意性規范和授權第三人規范之間進(jìn)行選擇，而思考的關(guān)鍵在于建筑物與其占用范圍內的建設用地使用權處分時(shí)所關(guān)涉的是當事人之間的利益、當事人與第三人之間的利益，還是當事人與國家、社會(huì )之間的利益。如果僅僅只是當事人之間利益的選擇，基于個(gè)人利益的選擇僅僅于協(xié)商中才能達到其最佳利益配置的觀(guān)點(diǎn)，這種規范也就并不必然地要運用強行性規范進(jìn)行規制。[66]
就土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系而言，其中涉及的不僅僅是當事人之間利益的沖突。如建筑物所有權及其占用范圍內的建設用地使用權基于交易關(guān)系異其主體，除了兩個(gè)交易(建筑物交易與建設用地使用權交易)的當事人之外，一個(gè)交易的相對人對另一個(gè)交易而言即為第三人，除此之外，因權利主體各異所造成的物權利用關(guān)系的復雜化已經(jīng)直接影響到了交易安全和交易秩序的穩定，從而危及社會(huì )利益�！巴恋乇旧砑耐辛斯娎�，土地是重要的國家資源.，土地關(guān)系是重要的社會(huì )關(guān)系，土地權利不僅關(guān)系到當事人的利益，而且直接關(guān)系到國家的經(jīng)濟和政治利益�！盵67]因此，“房地處分原則”必然要通過(guò)一種強制的制度安排來(lái)實(shí)現交易秩序。由此可見(jiàn)，土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系宜設計為強行性規范。
此外，如果設置為任意性規范，基于當事人的選擇，必然會(huì )走向房地權利主體的分離，從而在制度的構建上，需要采納房地異其權利主體時(shí)所需要的制度編排。但如前所述，無(wú)論是基于法定建設用地使用權的模式還是基于推定租賃的模式，都具有難以避免的弊端。而且在物權法定原則的框架下，只能是推定租賃模式，因為租賃權本身所具有的不公開(kāi)性質(zhì)，從而使得當事人的制度安排更不可能實(shí)現房地權利主體分離時(shí)所能達到的秩序。而無(wú)論是在德國還是在我國臺灣地區，推定租賃模式仍然是與地上權的模式緊密結合的，單單采用推定租賃模式，失去了制度間相互依存的一般道理。
準此，房地相對分離模式僅將土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系設計為任意性規范，既不具有制度構建的基礎，也不利于交易秩序的穩定�；诜康亟灰姿婕暗闹刃�，應當將其設置為強行性規范較為適宜。
五、結語(yǔ)
“房地一致原則”下土地與建筑物之間的物權利用關(guān)系，已為我國房地產(chǎn)交易實(shí)踐所廣泛認同，其制度設計雖基于在改革初期的經(jīng)濟現實(shí)，卻反映了我國就相關(guān)法律關(guān)系的應然選擇。對于實(shí)踐中因為制度執行上的偏差所造成的建筑物所有權與其占用范圍內的建設用地使用權異其主體的問(wèn)題，應視具體情況予以個(gè)別解決。就制度之間的協(xié)同層面而言，我國現行房、地分別登記制度可能是“房地一致原則”運行的最大阻滯因素。物權法上確立的統一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度如若貫行，“房地一致原則”的實(shí)施必無(wú)障礙。
注釋:
[1]參見(jiàn)趙紅梅:《房地產(chǎn)論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁(yè)。
[2]參見(jiàn)江平主編:《中國土地立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第205頁(yè)以下;王利明:《物權法研究》下卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第159頁(yè)以下;梁慧星:《民法總論》，法律出版社2007年版，第151頁(yè);崔建遠:《土地上的權利群研究》，法律出版社2004年版，第41頁(yè)以下。
[3]參見(jiàn)段則美、孫毅:《論土地與地上物關(guān)系中的分別主義與一體主義》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)》2007年第6期。
[4]參見(jiàn)[德]卡爾•拉倫羨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第387頁(yè)。
[5]參見(jiàn)李靜譯:《地上權條例》，張雙根校，《中德私法比較》2006年第1卷，第259頁(yè)以下。
[6]參見(jiàn)曾大鵬:《論民法上土地與建筑物的關(guān)系》，《南京大學(xué)法律評論》2008年春秋合卷。
[7]我國《憲法》和《土地管理法》均明確規定“任何單位和個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉讓土地”。
[8]參見(jiàn)吳西源:《大陸“房隨地走，地隨房走”立法制度之研究》，東吳大學(xué)法律學(xué)院2007年度碩士論文，第106頁(yè)。
[9]參見(jiàn)黃陽(yáng)壽:《論合建房地異主時(shí)房屋所有人之基地使用權》，載趙威主編:《國際經(jīng)濟法論文專(zhuān)集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第314頁(yè)。
[10]在目前語(yǔ)境下，“土地使用權”被認為包括“物權性”的土地使用權即用益物權，以及“債權性”的土地使用權在內，后者如依租賃方式取得的土地使用權、依臨時(shí)用地合同取得的土地使用權等。
[11]本文以下僅以建設用地使用權為中心展開(kāi)探討，暫不考慮宅基地使用權的特殊性。
[12]參見(jiàn)梁慧星:《中國民事立法評說(shuō)》，法律出版社2010年版，第112頁(yè)。
[13]參見(jiàn)房紹坤:《物權法用益物權編》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第184頁(yè)、第194頁(yè);同前注[3]，段則美、孫毅文。
[14]其第64條規定:“公民在城鎮依法買(mǎi)賣(mài)房屋時(shí)，該房屋宅基地的使用權應隨房屋所有權一起劃歸新房主使用�！睉底⒁獾氖�，在《土地管理法》及其實(shí)施條例生效之前，宅基地的使用權不僅用來(lái)指稱(chēng)農村集體所有土地之上設立的以建造和保有地上建筑物為目的的權利，也包括城鎮國有土地之上設立的以建造和保有地上建筑物為目的的權利。
[15]其第23條規定:“土地使用權轉讓時(shí)，其地上建筑物、其他附著(zhù)物所有權隨之轉讓�！钡�24條規定:“地上建筑物、其他附著(zhù)物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著(zhù)物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著(zhù)物所有權時(shí)，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓?zhuān)厣辖ㄖ�、其他附�?zhù)物作為動(dòng)產(chǎn)轉讓的除外�！钡�33條規定:“土地使用權抵鉀時(shí)，其地上建筑物、其他附著(zhù)物隨之抵鉀。地上建筑物、其他附著(zhù)物抵鉀時(shí)，其使用范圍內的土地使用權隨之抵鉀�！�
[16]該法第31條規定:“房地產(chǎn)轉讓、抵鉀時(shí)，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時(shí)轉讓、抵押�！�，第41條規定:“房地產(chǎn)轉讓時(shí)，土地使用權出讓合同載明的權利、義務(wù)隨之轉移�！钡�47條第I款規定:“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵鉀權�！钡�51條規定:“房地產(chǎn)抵鉀合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵鉀財產(chǎn)。需要拍賣(mài)該抵鉀的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣(mài)，但對拍賣(mài)新增房屋所得，抵鉀權人無(wú)權優(yōu)先受償�！睉斪⒁獾氖�，2007年《城市房地產(chǎn)管理法》修改時(shí)，僅變動(dòng)了上述條文的序號(上述條文分別修改為第32條、第42條、第48條、第51條)，并未修改其條文內容。
[17]該法第36條規定:“以依法取得的國有土地上的房屋抵鉀的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時(shí)抵鉀。以出讓方式取得的國有土地使用權抵鉀的，應當將抵鉀時(shí)該國有土地上的房及同時(shí)抵抑�！钡�55條規定:“城市房地產(chǎn)抵鉀合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵鉀物。需要拍賣(mài)該抵鉀的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵鉀物一同拍賣(mài)，但對拍賣(mài)新增房屋所得，抵鉀權人無(wú)權優(yōu)先受償。依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵鉀的，或者以鄉(鎮)、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵鉀的，在實(shí)現抵鉀權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途�！�
[18]該法第146條規定:“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者時(shí)與的，附著(zhù)于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分�！钡�147條規定:“建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分�！钡�182條規定:“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵鉀。以建設用地使用權抵鉀的，該土地上的建筑物一并抵鉀。抵鉀人未依照前款規定一并抵鉀的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵鉀�！钡�183條規定:“鄉鎮、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵鉀。以鄉鎮、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵鉀的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵鉀�！钡�200條規定:“建設用地使用權抵鉀后，該土地上新增的建筑物不屬于抵鉀財產(chǎn)。該建設用地使用權實(shí)現抵鉀權時(shí)，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵鉀權人無(wú)權優(yōu)先受償�！�
[19]參見(jiàn)全國人大常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )民法室編:《中華人民共和國物權法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第272頁(yè)。
[20]同前注[2]，王利明書(shū)，第160頁(yè)。
[21]參見(jiàn)黃陽(yáng)壽:《民法總則》，作者2003年自版，第194頁(yè)。
[22]同前注[2]，王利明書(shū)，第161頁(yè);同上注。
[23]不過(guò)，有學(xué)者考察認為，這種分類(lèi)過(guò)于絕對，參見(jiàn)前注[6]，曾大鵬文。但結合主義與分離主義立法模式至少從所有權意義上反映了土地與建筑物之間的關(guān)系，在類(lèi)型化意義上仍具分析價(jià)值。
[24]參見(jiàn)朱柏松:《新修正地上權法規范解釋上若千問(wèn)題之探討》，《法學(xué)叢刊》2009年第1期。
[25]參見(jiàn)朱柏松:《論房地異主時(shí)房反所有人之土地使用權》，《月旦法學(xué)雜志》2000年第2期。
[26]參見(jiàn)林誠二:《法律推定租賃關(guān)系》，《月旦法學(xué)雜志》2002年第2期。
[27]參見(jiàn)王澤鑒:《用益物權•占有》，作者2003年自版，第52頁(yè)。
[28]參見(jiàn)謝哲勝:《民法物權編修正草案(普通地上權)綜合評析》，《臺灣本土法學(xué)雜志》2008年第3期。
[29]參見(jiàn)李福隆:《物權法現代化之終章或序曲—論普通地上權之實(shí)務(wù)爭議及新法評析》，《中正大學(xué)法學(xué)集刊》2010年第2期。
[30]我國臺灣地區“民法”第838條之一。
[31]參見(jiàn)史尚寬:《民法物權》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第198頁(yè)。
[32]謝在全:《民法物權論》上冊，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第370頁(yè)。
[33]參見(jiàn)溫豐文:《基地承租人之地上權登記請求權》，《月旦法學(xué)雜志》2001年第2期;我國臺灣地區“民法”第838條第3項。
[34]同前注[21]，黃陽(yáng)壽書(shū)，第192~193頁(yè)。
[35]同前注[8]，吳西源文，第152頁(yè)。
[36]同前注[9]，黃陽(yáng)壽文，第314頁(yè)。
[37][日]藤井俊二:《土地與建筑物的法律關(guān)系—兩者是一個(gè)物還是兩個(gè)獨立的物》，申政武譯，載渠濤主編:《中日民商法研究》第4卷，法律出版社2006年版，第122頁(yè)。
[38]參見(jiàn)張純:《房與地關(guān)系法律問(wèn)題探析》，《財經(jīng)理論與實(shí)踐》2008年第4期。
[39]參見(jiàn)林平:《房地一體原則的沖突及我國的立法選擇》，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院2006年度碩士學(xué)位論文，第9頁(yè)。
[40]參見(jiàn)臧玉梅:《試析我國房地一體原則的優(yōu)勢》，《法制與社會(huì )》2009年第1期(上)。
[41]參見(jiàn)陳甦:《論土地權利與建筑物權利的關(guān)系》，《法制與社會(huì )發(fā)展》1998年第6期。
[42]同前注[39，林平文，第10~11頁(yè)。
[43]同前注[40],臧玉梅文。
[44]參見(jiàn)梁慧星主編:《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第688頁(yè)。
[45]參見(jiàn)朱慶梅:《論我國土地使用權與地上建筑物的關(guān)系》，《行政與法》2006年第11期。
[46]同前注[2]，崔建遠書(shū)，第169頁(yè)。
[47]雖然在建筑物區分所有權的情形，建筑物與基地之間的關(guān)系無(wú)法從物理意義上的結合來(lái)解釋?zhuān)辽僭谟^(guān)念上，建筑物必然與土地相結合。在解釋上，建筑物區分所有權人系共有建筑物占用范圍內的建設用地使用權人。參見(jiàn)王利明:《物權法研究》上卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第588頁(yè);崔建遠:《物權法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第203頁(yè)。
[48]參見(jiàn)崔建遠:《物權:生長(cháng)與成型》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第140頁(yè)。
[49]參見(jiàn)高圣平、嚴之:《房地單獨抵鉀、房地分別抵鉀的效力—以物權法第182條為分析對象》，《煙臺大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。
[50]參見(jiàn)謝在全:《民法物權論》上冊，臺灣三民書(shū)局2004年版，第181頁(yè)。
[51]參見(jiàn)高圣平、楊旋:《建設用地使用權期限屆滿(mǎn)后的法律后果》，《法學(xué)》2011年第10期。
[52]筆者認為，以實(shí)踐中存在土地與建筑物異其權利主體的現象即認為這種情形是合理的，法律上即應作相應回應的觀(guān)點(diǎn)，實(shí)際上是遷就了違反現行法規定的實(shí)踐。在法治原則下，這一觀(guān)念不可采。解決路徑可能是將其作為歷史遺留問(wèn)題予以個(gè)案解決，而不是設計出一個(gè)一般規則。
[53]參見(jiàn)孫憲忠:《論物權法》，法律出版社2001年版，第411頁(yè);同前注[41]，陳甦文。
[54]我國法上目前不承認建設用地使用權可在建設用地使用權之上設定。但在德國法上，有所謂次地上權制度，即以地上權為本權而再次設立的地上權。同上注，孫憲忠書(shū)，第228頁(yè)。
[55]詳細分析參見(jiàn)劉璐、高圣平:《土地一級市場(chǎng)上租賃供地模式的法律表達—以<土地管理法>的修改為中心》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。
[56]參見(jiàn)高圣平:《建設用地使用權設立規則》，《中國土地》2009年第11期。
[57]同前注[24]，朱柏松文。
[58]同前注[33]，溫豐文文。
[59]參見(jiàn)楊與齡:《民法物權》，臺灣五南圖書(shū)出版公司1986年版，第111頁(yè)。
[60]同前注[33]，溫豐文文。
[61]參見(jiàn)黃釗:《論民法上土地和建筑物的關(guān)系》，中國政法大學(xué)研究生院2004年度碩士學(xué)位論文，第28頁(yè)。
[62]同前注g，梁慧星主編書(shū)，第652頁(yè);王利明:《中國物權法草案建議稿及說(shuō)明》，中國法制出版社2001年版，第358頁(yè)。
[63]參見(jiàn)王軼:《民法典的規范配里—以對我國<合同法>規范配里的反思為中心》，《煙臺大學(xué)學(xué)報》2005年第3期。
[64]參見(jiàn)王軼:《物權法的規范設計》，《法商研究》2002年第5期。
[65]學(xué)者認為，倡導性規范僅僅發(fā)揮行為規范的功能，其不是裁判規范。參見(jiàn)前注[63]王鐵文。
[66]參見(jiàn)許中緣:《論物權法中車(chē)庫歸屬的規范設計》，載王利明主編:《判解研究》(2006年第2期)，人民法院出版社2006年版，第頁(yè)。
[67]王衛國:《中國土地權利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版.第67頁(yè)。
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