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法學(xué)三度視角下中國法律史研究思考論文
在關(guān)于人類(lèi)自身的學(xué)問(wèn)中，沒(méi)有哪一門(mén)學(xué)問(wèn)像法學(xué)與史學(xué)一樣遭遇著(zhù)如此多的混亂與不確定性。這種混亂與不確定來(lái)源于哲學(xué)上關(guān)于法律本體論、歷史本體論的爭論，來(lái)源于自然科學(xué)方法對人文社會(huì )科學(xué)領(lǐng)域的入侵。而作為一門(mén)交叉學(xué)科，法律史還要面臨自身研究對象、方法、價(jià)值的問(wèn)題，尤其在中國，法律并未取得其在西方那樣獨立自主的地位，對這些問(wèn)題的討論將更加復雜。本文的任務(wù)即討論這些復雜問(wèn)題，并嘗試在一個(gè)比較清晰的視角下展開(kāi)論述。
一、傳統中國法律史研究的局限
以現代法學(xué)觀(guān)點(diǎn)研究中國法律史始于清末，迄今已有百年歷史。從 20 世紀初的艱難建構，到中期的沒(méi)落停滯，再到 80 年代的復興，法律史研究逐步成為一門(mén)獨立而成熟的學(xué)科。在這一過(guò)程中，學(xué)界對于傳統研究的局限已經(jīng)有了清醒認識。蘇亦工在《法律史學(xué)研究方法問(wèn)題商榷》一文中認為，法史學(xué)科方法上的主要問(wèn)題，是片面向歷史學(xué)靠攏，熱衷于研究史料、考訂史實(shí)的方法，忽視了專(zhuān)史研究“專(zhuān)”的特點(diǎn)，出現了法學(xué)界的法律史學(xué)被史學(xué)界同化的趨勢，因而強調法律史學(xué)研究應當從法的角度入手。
�、俟P者認為我國法史學(xué)科局限的癥結所在： 中國歷史上法律并不作為獨立的規范體系存在，而是始終與道德、政治及天理等因素密切聯(lián)結的，在學(xué)理上缺乏對于法律本體論及認識論層面的反思。由于我國沒(méi)有形成像西方那樣獨立自主的法學(xué)研究傳統，在運用西方現代法學(xué)理論和概念體系來(lái)描述中國歷史上的法律現象時(shí)，難免走樣，或者如蘇亦工所說(shuō)的片面地向歷史學(xué)靠攏。
二、法學(xué)的“三度”---法、史交叉學(xué)科的審慎與創(chuàng )新
�。� 一） 法學(xué)的“三度”: 規范、事實(shí)與價(jià)值
為解決中國法律史研究的癥結，確立法史學(xué)在法學(xué)研究中的正當地位，我們應當在本體論層面獲得對法律的重新確認，即回答“法律是什么”這個(gè)基本問(wèn)題。在西方，實(shí)在法、社會(huì )中的法及自然法共同構成了對這個(gè)問(wèn)題的回答。
因此在法學(xué)研究中就形成了三個(gè)不同的研究對象，也即法學(xué)的“三度”: 法學(xué)首先以國家制定的實(shí)在法規則為研究對象（ 作為規則存在的實(shí)在法） ; 其次，它以社會(huì )事實(shí)中“活的法”為研究對象（ 作為事實(shí)存在的社會(huì )中的法） ; 第三，它還以法律在應然層面的所是為研究對象（ 作為價(jià)值存在的自然法） .②根據法學(xué)研究的這三個(gè)對象，法學(xué)形成了三個(gè)“向度”,即規范法學(xué)、社會(huì )法學(xué)與哲理法學(xué)。
上述關(guān)于法律本體論的問(wèn)題，在中國語(yǔ)境下則變成了“中國法律史中所謂的‘法律’是什么”,進(jìn)一步則是“中國法學(xué)研究中也存在‘三度’嗎”的問(wèn)題。對于第一個(gè)問(wèn)題，可以做如下回答： 首先，歷代的律、令、典、式、格等無(wú)論是何種形式，皆具有成文化、官方化、規范化等特征，它們共同構成一套規范體系，在這個(gè)意義上可以稱(chēng)作法律； 其次，中國古代法律與社會(huì )密不可分，社會(huì )生活中鄉俗民約、家族法規等與國家法一起共同約束著(zhù)社會(huì )成員的行為，這種社會(huì )中的“活法”也可視作法律； 第三，中國古代有引禮入刑、儒法結合的傳統，儒家思想成為法律運行中的重要思想淵源，另外“天理”、“人情”、“道”等抽象的應然秩序同樣可以視為一種作為價(jià)值而存在的法律。對于第二個(gè)問(wèn)題，中國的法學(xué)研究，特別是法律史學(xué)研究中，近年來(lái)對上述三種對象都進(jìn)行過(guò)研究，然而他們普遍存在的問(wèn)題是缺乏方法上的自覺(jué)，因而出現一種混亂的局面。
�。� 二） 法學(xué)的“三度”與史學(xué)的調和
在歷史學(xué)領(lǐng)域，歷史認識的本質(zhì)問(wèn)題、歷史學(xué)家與歷史的關(guān)系問(wèn)題和歷史學(xué)家個(gè)人在解釋歷史中的作用問(wèn)題長(cháng)期爭論不休。對于上述問(wèn)題的解答將理論家們劃分為不同的類(lèi)型： 唯心主義者和唯物主義者、客觀(guān)主義者和主觀(guān)主義者、能動(dòng)主義者和直觀(guān)主義者。
�、燮渲形ㄐ闹髁x的、主觀(guān)主義的、能動(dòng)主義的立場(chǎng)在歷史學(xué)的發(fā)展中逐漸變得重要起來(lái)。
這是由于傳統自然科學(xué)觀(guān)念統領(lǐng)科學(xué)界的霸權地位消失時(shí)，特別是伴隨著(zhù)哲學(xué)上詮釋學(xué)的本體論轉向，在精神科學(xué)領(lǐng)域研究者的主體性地位受到重視，即主客觀(guān)二分的認識圖式逐漸為主體與客體的互動(dòng)所取代。
我們可以通過(guò)科林伍德對歷史學(xué)所下過(guò)的定義，來(lái)分析法律史如何將法學(xué)與史學(xué)調和起來(lái)，他說(shuō)： “它是一種科學(xué)，其任務(wù)乃是要研究為我們的觀(guān)察所達不到的那些事件，而且是要從推理來(lái)研究這些事件； 它根據的是另外某種為我們的觀(guān)察所及的事物來(lái)論證它們，而這某種事物，歷史學(xué)家就稱(chēng)之為他所感興趣的那些事件的‘證據’”.④科林伍德區分了我們感興趣卻“觀(guān)察所達不到的”事件與這些事件可觀(guān)察到的“證據”,這種區分即預設了研究主體定義研究對象的能力。如果說(shuō)歷史學(xué)的研究旨在解決人類(lèi)對某些事件的無(wú)知，那么中國法律史研究中的“無(wú)知”則指歷史上存在怎樣一種規范人們行為的、可以稱(chēng)作“法律”的秩序。并不存在解決上述無(wú)知的直接證據，法律在中國歷史上從來(lái)不會(huì )明確地以某種客體形式存在，因此法律史學(xué)家的任務(wù)則在于尋找間接相關(guān)的“證據”.至于如何尋找才不至于顯得漫無(wú)目的或不夠專(zhuān)業(yè)，法學(xué)研究的特有立場(chǎng)作出了最佳的解答�？屏治榈抡f(shuō)要從“推理”來(lái)研究事件，從法學(xué)的“三度”出發(fā)尋找相關(guān)證據，則保障了推理的科學(xué)性。在此法學(xué)與史學(xué)調和起來(lái)了，旨在科學(xué)地回答法律史關(guān)心的問(wèn)題。
三、中國法律史研究對象與方法的再思考
�。� 一） 規范向度下的法律史研究中國古代歷朝頒布的法律法令、地方法律、判例案牘、律學(xué)文獻等共同構成了蔚為壯觀(guān)的規則體系，這類(lèi)文獻資料具有官方性、規范性等特征。此類(lèi)文獻，在法學(xué)研究的規范向度下應當作為法律史的研究對象，并且發(fā)展出一套成熟的方法論體系。
1. 國家立法中國古代，律、令、例等多種法律形式并存，刑事、民事、經(jīng)濟、軍事、文化教育等方面法律并存，朝廷立法與地方立法并存，共同構成了豐富的成文法體系。在傳統中，這些史料成為中國法制史的研究基礎，其作為中國法律史的固有研究對象地位不可撼動(dòng)。在研究方法上，考證的、解釋的及概念分析方法已經(jīng)得到了普遍重視。但是仍需要從規范法學(xué)的層面進(jìn)行反思。規范法學(xué)遵循一種教義學(xué)立場(chǎng)，工作重點(diǎn)在于對法律概念的邏輯分析、形成體系、并將此一分析運用于司法實(shí)踐。⑤中國法律史的研究也應該逐步重視傳統上法律條文的解釋與邏輯分析，這將為我國當代的規范法學(xué)研究及司法實(shí)踐提供重要的法律史資源。
2. 判例案牘古代判例案牘是歷史上訴訟、審判活動(dòng)的真實(shí)記錄，是反映司法制度實(shí)施狀況的實(shí)證資料。在當代西方語(yǔ)言哲學(xué)、實(shí)踐哲學(xué)轉向的背景下，法學(xué)領(lǐng)域也經(jīng)歷著(zhù)從宏大敘事向微觀(guān)視角的轉變，從立法中心主義向司法中心主義的轉變。隨著(zhù)國內法學(xué)方法論研究的興起與發(fā)展，法官在司法過(guò)程中的法律解釋、價(jià)值判斷、漏洞補充等工作成為理論家關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。中國語(yǔ)境下這些問(wèn)題難免具有了中國“特色”,“天理、國法、人情”成為制約官員斷案的重要因素，道德的、政治的、“道”的等實(shí)質(zhì)理由如何與成文法律相調和，邏輯的與修辭的理由如何相互作用以使裁判被人接受等問(wèn)題，無(wú)疑對于當代法學(xué)研究與司法實(shí)踐具有了重要的方法論意義，判例案牘則為其提供了重要的載體。所以說(shuō)，對判例案牘的法律史研究應當在方法上進(jìn)行創(chuàng )新，重視規范的、邏輯的分析方法。
3. 律學(xué)文獻中國法律學(xué)術(shù)史中律學(xué)具有十分重要的地位，張中秋曾指出律學(xué)在傳統中國的形成有其必然性，而法學(xué)則難以生成，原因復雜多樣，其中最直接關(guān)鍵的是，實(shí)體上缺少從人的“類(lèi)”本質(zhì)中抽象出來(lái)的超世俗的體現普遍正義與個(gè)體權利精神的法，形式或者說(shuō)方法上缺乏邏輯學(xué)在法律知識構造中的運用。⑥律學(xué)主要是從文字、邏輯和技術(shù)上對法律條文進(jìn)行詳細解釋?zhuān)P(guān)注的中心問(wèn)題是刑罰的寬與嚴，肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運用，以及禮與刑的關(guān)系等。
誠如張中秋所言，中國語(yǔ)境中的“律學(xué)”絕非西方意義上的“法學(xué)”,這是由中西方思維方式、法律文化及制度運作等多方面的差異導致的。
�。� 二） 事實(shí)向度下的法律史研究法學(xué)研究的事實(shí)向度，指研究者將目光投向紛繁復雜的社會(huì )生活，研究社會(huì )事實(shí)中實(shí)際起作用的法或國家法的實(shí)存狀態(tài)。19 世紀末西方興起的社會(huì )法學(xué)、現實(shí)主義法學(xué)等研究流派，代表著(zhù)關(guān)注法律實(shí)然層面的立場(chǎng)。
1. 社會(huì )學(xué)角度或法律與社會(huì )相結合的方法我國法律史領(lǐng)域，社會(huì )學(xué)角度的或法律與社會(huì )相結合的研究方法在 20 世紀 40 年代初即已出現，20 世紀 80 年代后隨著(zhù)瞿同祖用這一方法寫(xiě)就的《中國法律與中國社會(huì )》一書(shū)的流行，該方法在法史領(lǐng)域再次引起關(guān)注。近年來(lái)許多學(xué)者發(fā)表的法律史論著(zhù)都采用了這種方法，其中有的結合社會(huì )變遷進(jìn)行法律轉型的研究，如張仁善的《禮、法、社會(huì )---清代法律轉型與社會(huì )變遷》⑦; 有的則是側重于研究社會(huì )生活中實(shí)際存在的法，如李衛東的《民初民法中的民事習慣與習慣法》⑧.方法上的創(chuàng )新需要史料上的支持，開(kāi)展社會(huì )學(xué)角度的法律史研究則要搜集鄉俗民約、商業(yè)習慣、家族法規等相應史料，現今的這類(lèi)文獻多存于古人文集、歷史檔案、地方志中。
2. 人類(lèi)學(xué)角度的研究方法法人類(lèi)學(xué)將法視為具體的、地方性的知識，這就從根本上有別于規范的或價(jià)值的視角，而強調了法律的實(shí)然性，它將可能的準政治制度、規范性秩序及制裁機制等視為實(shí)存的法律，從而為法史研究提供了一個(gè)新的視角。我國學(xué)者張冠梓的《論法的成長(cháng)---來(lái)自中國南方山地法律民族志的詮釋》⑨是運用這種方法的典型代表。另外，徐祥民認為，應該變中國法制史研究中的某些思維定勢，在關(guān)于戰國以前的法律制度的研究中使用人類(lèi)學(xué)的方法。⑩當然，相關(guān)的歷史檔案、民族志甚至考古資料都可作為此種意義上法律史的研究對象。
3. 利用文學(xué)作品中的材料進(jìn)行分析的方法運用文學(xué)作品的相關(guān)材料進(jìn)行法律史的研究，有一些基本的困惑是必須解決掉的，即關(guān)于文學(xué)作品的法律史研究?jì)r(jià)值的疑問(wèn)。徐忠明在《從明清小說(shuō)看中國人的訴訟觀(guān)念》一文中，從三個(gè)方面回答了上述問(wèn)題： 首先，就中國小說(shuō)與歷史著(zhù)述來(lái)講，史傳孕育了小說(shuō)的文體，因而小說(shuō)具有不可忽視的歷史價(jià)值； 其次，就詩(shī)詞與歷史著(zhù)述來(lái)講，陳寅恪創(chuàng )立的“文史互證”方法表明詩(shī)詞與歷史在中國古代的相互關(guān)聯(lián)； 第三，在法律領(lǐng)域，文學(xué)作品中散見(jiàn)的公案故事、法律資料及文人書(shū)判無(wú)疑對于研究中國法律制度及其社會(huì )實(shí)踐具有重要的史料價(jià)值。與西方不同，我國古代的文學(xué)作品與歷史呈現出一種更加密切的關(guān)聯(lián)，因此這種研究方法具有其存在的正當性基礎。它從人們的心理、觀(guān)念層面描述出法律的實(shí)然狀態(tài)。
�。� 三） 價(jià)值向度下的法律史研究西方自然法學(xué)經(jīng)歷了從古代自然法“事物的本質(zhì)”到近代自然法之人類(lèi)理性的發(fā)展過(guò)程，及至當代，特別是第二次世界大戰之后，道德、正義等實(shí)質(zhì)價(jià)值成為法的應有之義。
中國法從來(lái)沒(méi)有像西方一樣作為一種獨立的價(jià)值體系存在，在中國法律史的研究語(yǔ)境中，往往將法律應然層面的討論放在法律思想史的范疇中進(jìn)行，以區別于研究法律典章制度的法制史。有學(xué)者通過(guò)分析古代法律文化中“仁”、“義”、“禮”等基本價(jià)值要素，認為中國傳統法律文化以“仁”、“德”為基本內涵，以“禮”、“法”為外延構筑了整個(gè)社會(huì )秩序和社會(huì )生活的行為規范體系。因此，在價(jià)值層面進(jìn)行中國法律史的研究時(shí)應當注意禮與法的互動(dòng)。在這個(gè)意義上反思中國法律史研究，可以得到以下結論。
1. 儒家經(jīng)典作為一種研究對象瞿同祖曾指出，“所謂儒法之爭主體上是禮治、法治之爭，更具體言之，即差別性行為規范及同一性行為規范之爭�！北M管有此爭論，中國法律的發(fā)展總體上表現為儒家化的過(guò)程，這一過(guò)程可以說(shuō)是始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統。所以說(shuō)，儒家思想為法律的價(jià)值體系提供了最為重要的思想淵源，這也是為什么法律史學(xué)家將儒家經(jīng)典作為研究中國傳統法律思想最重要的素材。但是另一方面，在歷史進(jìn)程中法律也發(fā)展出自身特有的價(jià)值要素，可能同既有的儒家思想產(chǎn)生沖突，因此應當將歷史上關(guān)于這種沖突的爭論也納入法律史的研究范疇中，以刻畫(huà)出比較客觀(guān)全面的法律價(jià)值體系。
2. 法律制度與法律思想結合的方法對于中國法律史學(xué)科分為中國法制史和中國法律思想史，法史學(xué)界歷來(lái)頗有爭議。近年來(lái)多數學(xué)者主張將法制史與思想史結合起來(lái)，認為將兩者區分的做法，割裂了制度與思想的內在聯(lián)系，造成了法史學(xué)科的“兩張皮”現象，不利于學(xué)術(shù)研究的深入發(fā)展。王強認為，“兩張皮”現象是學(xué)科體系上存在的問(wèn)題，這種狀況不改變，中國法是學(xué)科建設很難有新突破、新局面。從法學(xué)研究的價(jià)值向度反思這一問(wèn)題，筆者認為，法律思想史中關(guān)于價(jià)值的討論如若不結合具體的制度實(shí)踐，難免淪為純粹的哲學(xué)思辨，中國傳統中“仁”、“義”、“禮”等價(jià)值要素本身即來(lái)源于現實(shí)生活中的倫常秩序，不應當將二者割裂開(kāi)來(lái)。就學(xué)科建設而言，通過(guò)哲學(xué)思考建構的法律價(jià)值體系與具體的制度實(shí)踐之間存在一種互動(dòng)關(guān)系而非互不相關(guān)�？傊�，一種結合法律制度與思想史的“通史”研究，體現了價(jià)值與實(shí)踐的互動(dòng)，已成為學(xué)史學(xué)界普遍的研究方法。
四、中國法律史研究?jì)r(jià)值的再思考
�。� 一） 法學(xué)的“三度”與中國法律史研究的價(jià)值法律史作為歷史學(xué)的專(zhuān)門(mén)學(xué)科，其承載的使命與價(jià)值更加專(zhuān)門(mén)化，這主要是由于法學(xué)研究本身的特點(diǎn)決定的。規范、事實(shí)、價(jià)值全面界定了法律存在的各個(gè)面向，從這三個(gè)角度切入法律史的研究，一方面解決了國人對過(guò)去存在過(guò)的法律缺乏清晰認識的“無(wú)知”狀態(tài)，另一方面為當今的法學(xué)研究提供重要的思想素材，進(jìn)而影響到將來(lái)的制度實(shí)踐。下文將具體闡述。
�。� 二） 規范向度下中國法律史的研究?jì)r(jià)值對歷史上成文法律體系的考證、邏輯分析等研究，對于當代規范法學(xué)、法學(xué)方法論等學(xué)術(shù)研究具有重要的理論價(jià)值。如前所述，規范法學(xué)采取一種教義學(xué)的立場(chǎng)，重視邏輯分析與體系的融貫，同樣重視道德等實(shí)質(zhì)理由在司法裁判中的運用。法律史的研究，特別是傳統律學(xué)的研究成果，為當代的理論家們提供了豐富的邏輯工具與生動(dòng)的理論及實(shí)踐素材。規范向度下的法史研究對于當代的司法實(shí)踐同樣具有重要價(jià)值。中國近現代的法制建設采取的路徑是移植西方先進(jìn)法律制度，但由于缺乏西方成熟的邏輯工具與方法論訓練，在實(shí)踐中屢遭困境，規范向度的法史研究則為法律實(shí)務(wù)界提供了傳統上的方法論體系，對于法律人培養自主的方法意識具有重要意義。
�。� 三） 事實(shí)向度下中國法律史的研究?jì)r(jià)值對于中國社會(huì )歷史上存在的實(shí)然法律的研究，一方面呈現出法律的多樣性，為人們理解法律提供了一個(gè)更為廣闊的視角，另一方面也突出了法律作為一種地方性知識的特點(diǎn)。這種事實(shí)向度下法史研究的價(jià)值具體體現在： 首先，為我國當代的法社會(huì )學(xué)、法人類(lèi)學(xué)研究，甚至法與文學(xué)研究提供了豐富的歷史素材； 其次，這種事實(shí)層面的研究對于分析我國傳統上的法律觀(guān)念，確認自身法律文化的獨特性，并且與西方國家區分開(kāi)來(lái)以保障自身的獨立自主，具有十分重要的價(jià)值； 第三，這一層面的研究對于厘清國家法與民間法的關(guān)系，確立當代官方對待地方習慣、民族特性的基本態(tài)度具有重要的參考價(jià)值。由于我國地域遼闊、文化類(lèi)型多元，國家法在加強其統治時(shí)也應當保護文化的多樣性與創(chuàng )造力，這種事實(shí)層面的研究為國家地方政策的制定也具有重要價(jià)值。
�。� 四） 價(jià)值向度下中國法律史的研究?jì)r(jià)值中國與西方法律文化上的差異，從根本上反映出東西方不同的價(jià)值追求。西方法律的分析性、個(gè)體權利的張揚等特征，明顯不同于中國傳統法律的整體性、和諧性及家族主義等特征，雖然近代以來(lái)我國同西方的文化差異逐漸呈現弱化的趨勢，根本上的價(jià)值追求還是存在諸多不同。價(jià)值向度下的法史研究，具有重要價(jià)值： 首先，當法治話(huà)語(yǔ)成為學(xué)界研究的主流話(huà)語(yǔ)時(shí)，關(guān)于“仁”、“義”、“禮”等價(jià)值因素的法律史研究，可以為反思西方式法治理想提供一種重要的分析視角； 其次，在我國的法制建設或司法實(shí)踐出現困難時(shí)，這種研究可以為其提供一種價(jià)值的指引； 第三，隨著(zhù)法律全球化進(jìn)程的推進(jìn)，如何保障民族的自主性與創(chuàng )造性成為當今中國面臨的重大課題，價(jià)值向度的法史研究可以為解決這一課題提供一種價(jià)值支撐。
五、結語(yǔ)
從規范、事實(shí)及價(jià)值的角度重新審視中國法律史研究，體現出了我國法史學(xué)科方法論的自覺(jué)，并且對于建立一種以法學(xué)為基本立場(chǎng)的法史學(xué)科具有重要的意義。作為一門(mén)交叉學(xué)科，特別是由于對法律本體論采取一種開(kāi)放的態(tài)度，法史學(xué)在研究對象及研究方法上具有極大的創(chuàng )造性。但是由于法律史學(xué)家不僅要面對過(guò)去，而且要面對將來(lái)、面對實(shí)踐，所以以一種科學(xué)的、審慎的態(tài)度對待方法革新顯然是必要的。
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